裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第255號上訴人即被告 李俊毅 選任辯護人 蔡榮德 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第549號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3020、7914、8304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、甲○○明知其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於非法持有、寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國104年9月間某日，在臺北市南港區成公園，受友人 黃柏隆 （已殁）之託，收受改造手槍1把（含彈匣1個，槍制管制編號0000000000號），即未經許可而無故持有上開槍枝，並寄藏在新北市○○區○○路00號15樓之2住處。
二、甲○○明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，為下列犯行：
㈠108年10月16日某時，在 蔣柏仁 位在臺北市○○區○○路00號○○機
電公司之工作處，以新臺幣（下同）1萬1千元之價格，販售甲基安非他命4包（重約0.4克）予蔣柏仁，蔣柏仁事後以匯款方式支付前開價款。
㈡同年11月18日18、19時許，在蔣柏仁之前開工作處，以3千元
價格，販售甲基安非他命1包（重約0.1克）予蔣柏仁，蔣柏仁事後以匯款方式支付前開價款。
三、嗣經警對甲○○實施通訊監察後，由員警持原審所核發之搜索票於109年2月3日上午11時30分，在上開住處查獲，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。
四、案經臺灣士林地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及新北市政府警察局刑事警察大隊報告同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第3020號卷〈下稱偵卷〉第226、227頁、原審卷第72、106、151頁、本院卷第78、124、131頁），核與證人蔣柏仁於偵查中之證述相符（見偵卷第225頁），並有附表三編號1至4所示證據在卷可佐，以及扣案如附表三編號5所示之物足資佐證；又參以被告於原審為羈押訊問時，經質以其有何利潤時，被告供稱：藥頭給我毒品後，我會留下一部分毒品自己施用，其餘才給蔣柏仁等語（見偵卷第128頁），是被告前後2次販賣甲基安非他命予蔣柏仁時，確有藉此營利之不法意圖至明，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠關於犯罪事實欄一部分：
⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定
已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法是鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第1項、第2項、第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，寄藏「非制式手槍」不再依第8條第4項規定，而改依較重之第7條第4項規定處罰。從而，本件被告非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定處斷。
⒉核被告就犯罪事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
⒊按未經許可，持有、寄藏槍彈，其持有、寄藏之繼續，為行
為之繼續，亦即一經持有、寄藏槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。查被告持有附表二編號1之改造手槍，乃係受已過世之友人黃柏隆之託付保管，足見被告係受黃柏隆之委託而代為藏放前開改造手槍，是被告非法寄藏本案改造手槍至其為警搜索查獲止，其非法寄藏上開槍枝之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以一罪。
⒋又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之
規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年台上字第1962號判決意旨參照），且上開規定立法旨趣在於鼓勵被告自白，尋出全部管制物品，防免繼續流落在外，危害社會治安，重在槍砲、彈藥、刀械之取出、清繳。再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議及103年度台上第294號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊及原審時僅供稱其所寄藏之前開改造手槍係已去世之高中同學黃柏隆所寄放（見偵卷第36、116頁、原審卷第72、149頁），除此之外，並未因而促使偵查機關查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，此有被告之前開筆錄在卷可佐，是被告之供述，充其量僅為自白犯罪，尚與前開規定之要件有悖，而無法據此主張減輕或免除其刑。從而，被告及其辯護人主張被告已就其涉犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，已自白且已將來源交代清楚，應依法減刑云云，尚無可採，附此敘明。
㈡關於犯罪事實欄二部分：⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規
定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」提高有期徒刑最低度及罰金刑最高度，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形；又該條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告，是綜合全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
⒉核被告就犯罪事實欄二㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。⒊被告就犯罪事實欄二㈠、㈡所示販賣甲基安非他命犯行，於偵
查及審判中均自白犯罪，業如上述，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋至辯護人主張被告就其販賣甲基安非他命部分，已供出其來
源為甲○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑云云，惟查：被告雖自警詢、偵查，乃至原審羈押訊問時，一再供稱其毒品係向國中學長「乙○○」購買云云（見偵卷第7、8、118、128頁），然被告於原審審理時卻改稱：毒品上游不是我之前所說的乙○○，是「甲○○」，我確定毒品來源是甲○○，不是乙○○等語（見原審卷第108頁），其前後所述已有不一，雖被告及辯護人以被告因為一時無法說出○○的本名，但警員要求一定要說一個知道姓名的人，所以才說出一起施用毒品的乙○○為由，解釋說明為何被告有上開供述不一之情，然倘被告之毒品來源並非乙○○而是甲○○，何以被告於偵查時，甚至原審羈押訊問時，均仍一致供稱毒品來源是來自乙○○，卻隻字未提「○○」並據實以告前情？益見被告所辯，悖於常理，難以採信。再者，被告及辯護人於上訴理由狀中雖主張臺灣士林地方檢察署109年度偵字第00000號甲○○所涉毒品案件係因被告供出其為毒品來源而破獲云云（見本院卷第69頁正背面），惟查，上開案件業經檢察官為不起訴處分，此有該不起訴處分書1份在卷可按（見本院卷第83-85頁），且觀諸上開不起訴處分書所載，甲○○涉嫌販毒時間係「109年2月2日」，亦難認此與本案被告於108年10月、11月所販賣之甲基安非他命有何關聯，從而，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
㈢被告所為如附表一編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣另辯護人雖以被告坦承犯行，已有悔悟，犯後態度良好，現
有正當職業，甫出社會，交友不慎，誤蹈法網，即知悔改，宜給予自新機會為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查，持有、寄藏槍彈、販賣毒品等犯行危害社會治安甚鉅，為社會大眾所深惡痛絕，乃政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸之重罪行為，被告為成年人，對此本應知之甚詳，其仍心存僥倖，將本案具殺傷力之改造手槍放置在隨時可供其拿取之住處內，期間長達4年多之久；另其販賣第二級毒品予他人（共2罪），助長毒品擴散，戕害他人身心健康，惡性非輕，依其犯罪情狀觀之，非屬輕微，且被告此部分販賣第二級毒品犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如上述，法定刑業已大幅降低，從而，被告所犯上開各罪，客觀上均不足以引起一般同情，亦無何堪資憫恕之處，自難援引刑法第59條之規定酌減其刑，辯護人此部分主張，尚無可採。
三、本院之判斷：㈠關於本案論罪科刑部分上訴駁回之理由：
⒈原審以被告犯罪明確，而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項規定，並說明審酌被告明知不得任意持有、寄藏具有殺傷力之改造手槍，仍無視於法律禁止而無故持有、寄藏本案之改造手槍；更無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣毒品之行為將對施用者產生重大身心戕害，危害社會秩序，猶為圖小利販賣之，助長毒品之流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所為非是，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪後所生之危害，犯罪後尚能坦承不諱，態度良好，持有改造手槍之數量僅有1枝、販賣甲基安非他命之數量及所牟取之利益，暨被告所自陳之學歷智識程度、家庭及經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就附表一編號1所示併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；就沒收部分併說明：⒈附表二編號1所示之物，為具有殺傷力之改造手槍，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；⒉附表二編號2部分，為被告販賣甲基安非他命予蔣柏仁所得之價金，因前開價款為被告販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因該等所得均未扣案，爰併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒊附表二編號3所示之物，為被告所有用以聯繫販賣甲基安非他命予蔣柏仁之聯絡工具，業據被告及蔣柏仁供承在卷（見偵卷第42頁、原審卷第149、150頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
⒉被告上訴意旨猶執前揭情詞請求輕判云云，惟查，稽之本案
被告所為上開犯行，難認有何犯罪之特殊原因與環境，其情節亦無顯可憫恕之處，均無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，已詳述如前；再者，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審業已分別斟酌刑法第57條各款所列情狀，而各為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。從而，本件被告關於罪刑部分之上訴，並無理由，應予駁回。
㈡關於定應執行刑部分撤銷改判之理由：
⒈按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執
行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號刑事判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。是原審對被告論罪科刑，並無違誤，應予維持，已詳前述。
⒉惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣
告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。查原審就被告所犯如附表一所示各罪有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑8年，固在各宣告刑之最長期（有期徒刑3年8月）以上，各刑合併之刑期（合計有期徒刑10年4月）以下，並未違反刑法第51條第5款之規定，然衡以被告所犯如附表一編號1至3所示3罪，所侵犯者均屬社會、國家法益，並非具有不可替代性、不可回復性之犯罪類型，且如附表一編號2、3所示販賣第二級毒品罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段及販賣對象均相同，犯罪時間集中於108年10月至11月間，其責任非難重複程度甚高，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。原判決疏未審酌上情而就上開3罪酌定應執行刑為有期徒刑8年，似嫌過重，自有未當。被告上訴意旨就此部分請求從輕量刑，即非無理由，是原判決關於定應執行刑部分既有不當，即屬無可維持，應由本院將定應執行刑部分予以撤銷，並衡酌前揭各情，而為整體之非難評價後，定其應執行刑如主文第3項所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官呂煜仁法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國110年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
編號犯罪事實罪名及宣告刑1犯罪事實欄一部分甲○○犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。2犯罪事實欄二、㈠部分甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。3犯罪事實欄二、㈡部分甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。附表二：
編號品項及數量備註1扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成）。為違禁物，依刑法第38條第1項規定沒收。2未扣案之犯罪所得新臺幣1萬1千元、3千元。為被告販賣毒品犯罪所得，依刑法第38條之1第1項規定沒收，並依同條第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。3扣案之行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000、廠牌：ASUS，含門號：0000000000SIM卡1張）。為被告用以與蔣柏仁聯繫販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。附表三：
編號證據名稱證據出處1內政部警政署刑事警察局109年4月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書偵卷第255、256頁2通訊監察譯文1份偵卷第21-24頁3中國信託商業銀行股份有限公司109年3月3日中信銀字第109224839041035號函所檢附之000000000000號帳戶之交易明細、109年3月30日中信銀字第109224839068288號函覆之自動櫃員機位置偵卷第154、179、192、251、252頁4搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表偵卷第83-85頁5附表二編號1、3所示之物已扣案