裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第134號上訴人即被告 陳國祥 選任辯護人 邱雅郡 律師(法扶律師)上訴人即被告 蔡政新 選任辯護人 陳麗增 律師
程巧亞 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第122號，中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第13128、13129、13130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳國祥與蔡政新均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠陳國祥與蔡政新共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡
，由陳國祥於民國107年12月2日16時51分許，以0000000000號行動電話（下稱本案行動電話）與 林國卿 持用之0000000000號行動電話談妥販賣毒品之金額、交易地點後，陳國祥騎乘機車搭載蔡政新至林國卿位於臺北市○○區○○路000號附近之工作處所（起訴書誤載為基河路132號附近路邊，應予更正），陳國祥與蔡政新共同販賣新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命1包予林國卿，林國卿則交付現金1000元予蔡政新。
㈡陳國祥與蔡政新共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡
，於107年12月8日凌晨2時7分許，一同以本案行動電話與林國卿持用之上開行動電話聯繫交易毒品之地點後，由陳國祥騎乘機車搭載蔡政新至臺北市○○區○○路00巷0弄0號巷口，陳國祥與蔡政新共同販賣600元之甲基安非他命1包予林國卿，林國卿則交付現金500元及中獎100元之刮刮樂彩券1張予蔡政新。
㈢嗣經警依法監聽陳國祥本案行動電話，於108年3月18日19時
許，持搜索票搜索臺北市○○區○○街000巷00號陳國祥住處，並扣得本案行動電話1支，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，認為有證據能力。至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實欄一㈠、㈡所載之事實，迭據被告陳國祥於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第314頁、本院卷第160頁、第280頁），被告蔡政新則矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未於107年12月2日、8日與陳國祥共同販賣毒品予林國卿，且107年12月2日伊有腳傷，不可能為毒品交易云云，其辯護人則辯稱：被告蔡政新於107年12月間因腿傷行走不易，出入均需他人協助攙扶，於原審判決後，查閱手機發現於107年12月2日16時29分，尚在家中泡腳，之後前往德玄堂民俗療法館敷藥、換藥，有於107年12月2日16時29分、20時4分拍攝之照片可證，是被告蔡政新至遲應於該日18時30分左右即至國術館處理腳傷，絕無可能與陳國祥前往林國卿處進行毒品交易；又本案證明被告蔡政新販賣毒品之證據僅有同案被告陳國祥及證人林國卿之證詞，惟證人林國卿於警詢、偵查及原審中所述內容一改再改、前後不一，證人陳國祥證詞則明顯推卸責任，且先後翻供，尚不得作為被告蔡政新有罪之認定云云。經查：
㈠被告陳國祥於107年12月2日16時51分54秒許，有以本案行動
電話與林國卿為如附表㈠所示之通話內容；被告陳國祥、蔡政新於107年12月8日凌晨2時7分23秒許，有共同以本案行動電話與林國卿為附表㈡所示之通話內容等情，有通訊監察譯文2份在卷可參，並經原審勘驗無訛（見偵字20805號卷26、27頁、原審卷第74至76頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡就證人林國卿之證詞，分述如下：
①其於108年3月18日在警詢中證稱：附表㈠之譯文內容是我叫
陳國祥拿1000元安非他命（指甲基安非他命，以下均同）給我；附表㈡之譯文內容是我以500元跟陳國祥購買0.3公克安非他命，陳國祥拿安非他命到我家巷口給我等語（見偵字20805號卷22頁）。
②其於108年3月18日在偵查中結證稱：附表㈠之譯文內容是我
與陳國祥的對話，在討論安非他命的品質及我要購買安非他命，譯文中「真的會跳舞」、「我跟你講你拿1000元來」是指安非他命品質很好、我要跟陳國祥購買1000元安非他命，當天有交易成功，時間是當天18時在士林基河路上台南海產店附近路邊，是陳國祥拿約0.4公克安非他命給我，我拿1000元現金給他；附表㈡是我與陳國祥對話，譯文中「你要嗎」、「我是說很好的喔」是陳國祥問我要不要安非他命，並說品質很好，我跟他說到我家巷口就是福國路住處附近巷口的超商，這次有交易成功，是陳國祥與 小蔡 一起來，時間是凌晨2點多，地點在我住處50巷口附近，陳國祥拿0.2公克安非他命給我，我拿500元現金給他等語（見偵字第8934卷第47頁）。
③其於108年5月27日在偵查中結證稱：我是跟陳國祥、蔡政
新買安非他命認識，我都會打給他們買毒品，我打給蔡政新，如果他沒接，就會打給陳國祥，他們會一起過來賣毒品給我，蔡政新我都叫他小蔡，附表㈠之譯文內容是我跟陳國祥對話，我要購買1000元安非他命，本次有交易成功，陳國祥與蔡政新一起來交易，我拿1000元給蔡政新，應該是蔡政新拿毒品給我，交易地點在基河路那邊，（問：
為何陳國祥稱這次你是交付500元現金跟一張500元刮刮樂？）刮刮樂是另外1次，我確定這次交1000元現金給他們，（問：為何陳國祥說這次交易地點原本約基河路，後來改到你家巷口？）這次應該是我家巷口，因為我是5點下班，這次打電話譯文時間是接近5點，所以應該是回到我家巷口，但後來又有延遲，所以拖到7、8點才交易，（問：為何上次稱是當天下午6點在基河路海產店附近交易？）我上次記錯，今天講的才正確，（問：為何之前警詢及偵查中均沒有說到本次蔡政新也有來交易？）因為上次譯文只寫到陳國祥，也沒問到蔡政新，我才沒有講，我確認這次蔡政新有到場販賣毒品給我，他每次都跟陳國祥一起來；附表㈡是我與陳國祥對話，我記得這次我買500元安非他命，這次陳國祥與蔡政新一起來，交易時間差不多是凌晨2點多，地點在福國路巷口附近，這次我好像拿中500元刮刮樂，或是一部分現金、一部分中獎刮刮樂我忘記了，但我記得是給蔡政新，陳國祥拿安非他命給我等語（見偵字第8934卷第51頁）。
④其於108年9月19日在偵查中結證稱：附表㈠之譯文是我要跟
陳國祥、蔡政新拿安非他命，當天他們一起來，毒品是在陳國祥身上，但我是跟蔡政新買的，一手交錢一千交貨，交易地點是在我工作的基河路132號附近，當天是陳國祥騎機車載蔡政新一起過來，我給蔡政新1000元，安非他命是陳國祥從身上拿出來；附表㈡之譯文我與陳國祥、蔡政新都有講到話，這次是陳國祥、蔡政新一起到我家臺北市○○區○○路00巷0弄0號巷口，我拿1張500元及1張100元刮刮樂給蔡政新，安非他命是陳國祥從身上拿出來等語（見偵字第13128號卷第5、6頁）。
⑤其於原審結證稱：附表㈠是我跟陳國祥之通話內容，該通對
話中「我跟你講你拿1000塊來..我在基河路等你」的基河路是指我上班的地方，1000塊是指第二級毒品甲基安非他命，後來陳國祥騎機車載蔡政新來我上班處，在我辦公室休息室內，陳國祥從身上褲子口袋拿出1包安非他命交給我，我把1000元拿給蔡政新，陳國祥跟蔡政新都是同進同出；附表㈡之譯文是陳國祥、蔡政新打電話給我說東西不錯，叫我到我家巷口，陳國祥騎機車載蔡政新過來找我，我將現金500元及1張中獎100元的刮刮樂彩券交給蔡政新，陳國祥交給我1包甲基安他命約0.1至0.2公克等語（見原審卷第229至244頁）。
經比對證人林國卿先後證詞，雖就蔡政新有無與陳國祥共同販賣乙節所述先後不一，然其已說明最初係因警方所提示之監聽譯文為陳國祥與其之監聽譯文，復未詢問蔡政新有無參與毒品販賣，始未主動提及被告蔡政新；又其雖就交易毒品之確切時間、地點、金額、何人交付毒品所述略有出入，惟以人之記憶有限，其上開作證時間均距離毒品交易時間已久，被告2人又一同與其為毒品交易，其因對交易細節已有所淡忘，致所述略有不同，尚難以此即認其證詞不可採，且其始終證述有為上開2次毒品交易，再佐以被告陳國祥、蔡政新之供述及證述（詳述如後）及附表之通訊監察譯文，其證述有於107年12月2日、同月8日向被告2人購買甲基安非他命各1次等語，應堪採信。
㈢被告陳國祥則先後供述、證述如下：
①108年3月19日在警詢時供稱：林國卿於警詢中指訴其在107
年12月2日16時51分54秒以行動電話與我連繫後，我拿1000元份量之安非他命至臺北市士林區基河路交予其等語屬實，當時其給我1張彩券及現金500元，附表㈠之譯文是林國卿要我拿1000元份量的安非他命給他；林國卿於警詢中指訴其在107年12月8日2時7分23秒以行動電話與我連繫後，我拿0.3公克之安非他命至臺北市○○區○○路00巷0弄0號其住處交給其，其交付500元購毒金給我等語屬實，但當時我是載小蔡過去，附表㈡之譯文是問林國卿要不要安非他命，我販賣給林國卿的安非他命是小蔡給我，我再幫忙送去給林國卿，我向林國卿收到購毒品後，將錢交給小蔡等語（見偵8934號卷第7、8頁）。
②108年3月19日在偵查中供稱：附表㈠是小蔡（指蔡政新）拿
我手機打給林國卿，講安非他命交易的事，林國卿要1000元安非他命，我騎機車載蔡政新過去，原本約在基河路上，但我跟小蔡有遲延，後來約在林國卿住處巷口，小蔡拿1包安非他命給林國卿，林國卿拿500元現金及1張中獎500元刮刮樂給小蔡，我單純載小蔡過去，交易時間是晚上，確切時間不記得了；附表㈡是小蔡用我手機打給林國卿，當時小蔡身上有安非他命想要賣出去，所以就問林國卿要不要，這次是我騎機車載小蔡過去，地點我不記得，但不是福國路住處就是基河路海產店附近，我有看到小蔡與林國卿在用安非他命，我會載小蔡過去交易是因為他會請我用安非他命等語（見偵字第8934號卷第38至40頁）。
③108年9月19日偵查中供稱及證稱：107年12月2日林國卿與
蔡政新有約好要見面，蔡政新有打電話跟我說他那邊有不錯的安非他命，叫我打給林國卿說東西（指安非他命）不錯，附表㈠是蔡政新叫我打給林國卿，林國卿就說拿1000元安非他命過來，我騎機車載蔡政新過去基河路那邊找林國卿，蔡政新身上有安非他命，我停在旁邊等蔡政新，他們兩人自己喬，我去7-11買東西；附表㈡之譯文部分，我在當天凌晨2點後有騎機車載蔡政新到士林區福國路50巷2弄6號旁巷口與林國卿見面，我在旁邊玩手機，蔡政新與林國卿是朋友，我不可能介入他們等語（見偵字第13128號卷第9至11頁）。
由上可知，被告陳國祥於偵查中雖就其參與部分略為推卸，但亦均供稱或證稱：附表㈠、㈡所示監聽譯文內容是其或蔡政新與林國卿為安非他命交易之對話，這2次其均有騎機車載被告蔡政新過去與林國卿為毒品交易之事實，核與證人林國卿上開③至⑤所述這2次均係被告陳國祥與被告蔡政新一起過來為毒品交易及被告陳國祥係騎乘機車載蔡政新過來等情相符，被告陳國祥並於原審審理及本院亦已坦承有與被告蔡政新共同為本案2次販賣甲基安非他命予林國卿之犯行。
㈣又被告蔡政新於①108年6月20日偵查中供稱及結證稱：伊於10
7年12月2日沒有與陳國祥共同販賣安非他命予林國卿，對附表㈠之監聽譯文不清楚、沒印象，陳國祥沒有騎機車載伊過去找林國卿，附表㈡之監聽譯文是伊與林國卿之對話，對話中「很好的喔、要不要」是指毒品品質很好、要不要出來，當天是陳國祥騎機車載伊過去，伊是去問林國卿社區清潔的事，伊沒有販賣安非他命給林國卿，但有看到陳國祥拿1包安非他命賣給林國卿，林國卿有塞錢給陳國祥，沒看到多少錢等語（見偵19855號卷第31至32頁）；②於108年9月26日偵查中供稱及結證稱：（問：提示附表㈠之譯文，是在講什麼事情？）當時伊坐在陳國祥機車後座，不太清楚什麼東西，應該是安非他命，這通電話後不久有與陳國祥過去與林國卿見面，當時伊請陳國祥載伊去林國卿工作地點與林國卿碰面，林國卿說有清潔裝潢案件要介紹給伊，伊有看到陳國祥拿疑似安非他命的毒品1包給林國卿，應該是毒品安非他命，他們自己去收錢，林國卿沒有拿1000元給伊，附表㈡之譯文是因為伊打電話給林國卿，他都不接，當時伊用陳國祥電話打給林國卿反而會接，這通電話是在使用毒品的人的一種術語，伊當時希望林國卿出來，伊請陳國祥來載伊到士林區福國路50巷2弄6號旁巷口與林國卿見面，問他有無大樓案件可以介紹給伊，當天是陳國祥賣安非他命給林國卿，伊有看到陳國祥拿1包類似安非他命的毒品給林國卿，林國卿有拿200元刮刮樂給伊換現金，伊有給林國卿200元等語（見偵13128號卷第13至15頁）。是被告蔡政新先後於偵查中之供述、證述內容亦不一致，惟其於109年5月27日在原審仍供稱：在附表㈠、㈡之通話後，均有與林國卿碰面，107年12月2日伊腿摔斷，是陳國祥載伊過去士林區海鮮城後面的基河路巷子與林國卿碰面，附表㈡譯文是林國卿有欠伊錢，伊用毒品騙林國卿出來，陳國祥先與林國卿碰面，伊再從便利商店走過去，有看到陳國祥塞東西給林國卿，之後陳國祥跟伊說林國卿只有幾百元可以還伊，陳國祥拿1張價值1、2百元之已中獎彩券及數百元現金給伊等語（見原審卷第56、57頁）；而其於原審以證人身分作證時，雖證詞反覆（見原審卷第215至228頁），然仍證稱：伊於107年12月2日有與林國卿見面，有看到陳國祥交付1包安非他命給林國卿，107年12月8日伊坐陳國祥機車過去找林國卿，伊也有看到陳國祥交付1包安非他命給林國卿，伊在107年12月8日這次有從林國卿拿到100元刮刮樂、1張500元現金等語（見原審卷第217至219、222頁）。是被告蔡政新於原審均承認於107年12月2日、8日有由被告陳國祥騎乘機車載其過去找林國卿，陳國祥這2次均有交付安非他命予林國卿之事實。
㈤經相互勾稽證人林國卿、被告2人之上開證述及供述，可知證
人林國卿及被告2人就渠等為附表㈠、㈡之通話後，被告陳國祥均有騎乘機車載被告蔡政新過去找林國卿，被告陳國祥這2次均有交付安非他命予林國卿等事實，三人所述均一致；又證人林國卿所述於107年12月8日與被告2人碰面時，有交付已中獎100元之刮刮樂彩券及500元現金予被告蔡政新乙節，亦與被告蔡政新於原審證述相符；酌以被告陳國祥於107年12月2日若係獨自販賣毒品給林國卿，則其騎乘機車去找林國卿時，實無必要搭載被告蔡政新一同前往，且毫不避諱在被告蔡政新面前販賣毒品給林國卿，復有如附表㈠、㈡之通訊監察譯文可佐，均足以證明證人林國卿證述其有於107年12月2日、8日向被告2人購買安非他命之證詞堪以採信。再者，就107年12月2日之毒品交易地點，證人林國卿或稱基河路台南海產店附近路邊、我家巷口、我工作的基河路132號附近、我辦公室休息室；被告陳國祥則或稱：基河路、林國卿住處巷口；被告蔡政新則稱：林國卿工作地點、士林區海鮮城後面的基河路巷子，三人所述該次之交易地點多為基河路、林國卿基河路之工作地點；復參酌附表㈠之監聽譯文內容，林國卿有說「我在基河路等你」、「你到再打給我」，而卷內並無之後被告陳國祥有再打電話給林國卿之監聽譯文，是被告等應係直接至林國卿工作地點找林國卿，故毋庸再打電話給林國卿約碰面地點，是該次交易地點應為臺北市○○區○○路000號附近之林國卿工作處所；另就107年12月8日之交易金額，證人林國卿最後係證稱交付中獎的1百元刮刮樂及500元現金給被告蔡政新，核與被告蔡政新於原審證稱：林國卿該次有給伊中獎的1百元刮刮樂彩券及500元現金相符，是此次被告蔡政新所取得之販毒款項應為中獎的100元刮刮樂彩券及500元現金，亦可認定。
㈥至被告蔡政新及其辯護人雖以前揭情詞置辯，並提出2張拍攝
時間分別為107年12月2日16時29分、20時4分之照片及照片詳細資料為證（見本院卷第107、108頁）。然上開照片僅照到腳部，無法證明確為被告蔡政新的腳；且手機上之照片日期係可隨意變更，此有以關鍵字「如何修改照片日期」之網路查詢在卷可參（見本院卷第137至139頁）。又經本院勘驗被告蔡政新所提供存有上開照片之手機，手機內雖存有上開照片2張及照片詳細資料，惟手機螢幕畫面係顯示「WhatsApp錯誤」、「您手機目前的日期不正確！請調整後時間後再試一次」之訊息，有本院勘驗筆錄附卷足佐（見本院卷第207至239頁），實難認定被告蔡政新所提之照片詳細資料所載日期正確。況縱使認定上開照片確為被告蔡政新腳部照片、照片日期亦屬正確，然被告蔡政新係於107年12月2日20時4分許完成腳部包紮治療，而被告陳國祥早於107年12月2日16時51分許即電話聯繫林國卿毒品交易事項，之後3人係在臺北市○○區○○路000號附近之林國卿工作處所為毒品交易，已說明如前，故以當時被告2人均住在臺北市北投區，距離士林區甚近，被告蔡政新有充分之時間在完成該次毒品交易後，再去治療腳傷。另參以被告蔡政新於原審即已明確供述：伊於107年12月2日腿摔斷，是陳國祥載伊過去士林區海鮮城後面的基河路巷子與林國卿碰面等語，益證其於本院翻異前詞，改稱：107年12月2日晚上去治療腳傷，絕無可能為毒品交易云云，係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈦查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論，因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨可資參照）。查被告2人與交易對象林國卿並無深刻交情或密切關係，本案其等係與林國卿有償之交易毒品，倘其等未從中賺取差價或量差，實無動機甘冒風險轉讓毒品，復特地騎車將毒品送交給林國卿，足認其等係為從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖而共同為之。㈧綜上所述，被告陳國祥之自白核與事實相符，應堪採信；被
告蔡政新所辯，要屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2人之犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告蔡政新之辯護人雖聲請傳喚證人林國卿，然證人林國卿已於偵查及原審多次作證，自無再行傳喚之必要，併予敘明。
二、論罪㈠查被告等行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業經總
統於109年1月15日修正公布，自109年7月15日起施行。修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。是經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告等，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。
㈡核被告陳國祥、蔡政新所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告等就事實欄一㈠、㈡所為之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告等各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢又被告等所為2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣被告陳國祥前因施用第二級毒品案件，分別經原審法院以103
年度審簡字第199號、103年度審簡字第428號各判處有期徒刑3月確定，上開2案件嗣經原審法院以103年度聲字第914號裁定應執行有期徒刑5月確定，於103年12月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，審酌其執行完畢之前案與本案均屬違反毒品危害防制條例之案件，顯見先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故應依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑部分依法不加重其刑外，加重其刑。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。審酌被告陳國祥就事實欄一
㈠、㈡所示販賣第二級毒品之犯行雖屬可議，惟其販賣毒品之對象僅為1人、販賣次數為2次，金額亦不高，係因貪圖蔡政新會給其施用安非他命而載蔡政新為毒品交易，業據其於偵查中供述在卷（見偵8934卷第39頁），顯位於販毒網絡最末梢之地位，且犯後終知坦認犯行，已見悔意，是以其犯罪情節、犯後態度而論，惡性尚非重大難赦，若處以販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑有期徒刑7年，實有情輕法重、過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告蔡政新部分，考量其就本案販毒係處於主導地位，並為實際取得販毒報酬者，犯後仍飾詞否認犯行，未見悔悟，無情堪憫恕之特殊情形存在，自無刑法第59條規定之適用。㈥被告陳國祥之辯護人雖主張被告陳國祥有交代犯罪情節，可
依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。然被告陳國祥雖於偵查中承認有為附表㈠、㈡通訊監察譯文所示之對話及2次騎乘機車載被告蔡政新與林國卿碰面之事實，惟其於偵查中係否認販賣第二級毒品犯行（見偵8934頁第40頁），自不符合修正前後毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定，而不得依該規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告等犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例
第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告等無視國家禁令，2次販賣甲基安非他命予他人，對社會大眾之危害程度、犯罪動機、目的、手段、販賣甲基安非他命之數量，及被告陳國祥於犯後坦認全部犯行，被告蔡政新否認犯行之犯後態度，暨其等智識程度、自述之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，就被告陳國祥各量處有期徒刑3年8月、3年8月，定應執行有期徒刑4年；就被告蔡政新各量處有期徒刑7年2月、7年2月，定應執行有期徒刑7年10月，並沒收扣案之供犯罪所用之行動電話1支及就未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告陳國祥上訴主張其已坦承犯罪，且無獲利，請求從輕量
刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。原審斟酌前開各節，而量處被告陳國祥有期徒刑3年8月、3年8月，應執行有期徒刑4年，堪認已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。是被告陳國祥以原審量刑過重為由，提起上訴，核無理由，應予駁回。㈢被告蔡政新仍執前詞否認犯罪，提起上訴，惟業據本院一一論駁說明如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中華民國110年5月27日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國110年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表㈠107年12月2日16時51分54秒，陳國祥0000000000與林國卿00000
00000通訊監察譯文內容（見偵20805號卷第26頁背面，勘驗筆錄見原審卷第74、75頁）陳國祥：喂…老大耶。
林國卿：喂喂喂喂喂..我跟你說喔來基河路..那個東西真的是
可不可以啊陳國祥：真的會跳舞的，不會騙你啦！林國卿：我跟你講你拿1千塊來，我在基河路等你。
陳國祥：好好好，我現在過去。
林國卿：你要立刻來耶…阿陳國祥：我現在要過去了阿。
林國卿：好..現在過來..拿1千塊過來。
陳國祥：恩..好。
林國卿：你到再打給我..到再打給我。
陳國祥：好…是…OK…拜拜林國卿：好。
㈡107年12月8日02時7分23秒，陳國祥0000000000與林國卿000000
0000通訊監察譯文內容（見偵20805號卷第27頁，勘驗筆錄見原審卷第75、76頁）陳國祥：喂..老大耶。
林國卿：嗯。
陳國祥：等一下喔（換蔡政新使用電話）蔡政新：喂..我在那個芝山站..你要嘛？林國卿：嗯...蔡政新：很好的喔..我是說很好的喔，我現在在芝山站那個7
-11這，我轉過去啦，你要不要？林國卿：到我家巷口。
蔡政新：到你家巷口，好…OK…我到打給你…好掰。