裁判字號：最高法院103年台上字第2819號刑事判決
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二八一九號上訴人 李民卿 選任辯護人 蔡宏修 律師上訴人 李清楠 （原名 李清南 ）選任辯護人 林雯澤 律師上訴人 林立毅 選任辯護人 李浤誠 律師上訴人 陳敏鏱
鄒勝雲 共同選任辯護人 周燦雄 律師上訴人 楊伯元 選任辯護人 薛松雨 律師上訴人 王家翔 （原名 王駿林 ）選任辯護人 高素真 律師上訴人 劉原嘉 （原名 劉瑞潭 ）選任辯護人 林建宏 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十八日第二審更審判決【一○○年度重上更㈡字第八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）八十六年度偵字第一八七七六、一九四一○、二三五五九號、八十七年度偵字第六一○、一七二四號】，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔部分均撤銷，發回台灣高等法院。
劉原嘉之 上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔部分之不當判決，改判分別依牽連犯關係，從一重論處彼等共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂各罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定
犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實三、㈢記載：「李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、 王瑞山 等六人，及楊伯元、王家翔等二人，均明知其服務區內之虛設公司並無營業事實，而係於營業人銷售額與稅額申報書（俗稱四○一表）虛列進貨，且所提交之媒體申報磁片內容，並無進項明細足供勾稽，乃利用媒體申報方式施行之初，其他相關人員就此業務未臻熟練之際，承前對於違背職務之行為，期約賄賂之犯意，及各與 李文鑫 間有公務員登載不實之犯意聯絡，仍於各該虛設公司之退稅清冊上予以不實核定，由 新北市 稅捐稽徵處、臺中市稅捐稽徵處據以匯款或開立國庫支票，另由 成慧萍 持上開五十三家虛設公司之大小章，至彰化商業銀行等行庫蓋用於開戶申請書上，以該等公司名義開設帳戶以存入上開國庫支票，再由成慧萍領出款項。合計經核准退稅新台幣（下同）一億六千八百五十二萬五千五百八十八元，其中李文鑫實際取得一億五千二百七十八萬三千六十元」（見原判決第十二頁），並未認定李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔與李文鑫如何相互約定將來須交付賄賂或其他不正利益，並雙方意思已達合致，及期約賄賂或不正利益之金額、數量及內容。而理由引用證人 吳瓊芳 於改制前法務部調查局台北縣調查站調查（下簡稱調查）中陳述知悉李文鑫與管區稅務員就詐領退稅款分帳，聽李文鑫表示李清楠等稅務員案發後，曾集資新台幣三千萬元打點稅務機關風紀查處單位等語（見原判決第一二七、一三七頁）；證人 楊秋娟 、 呂素杏 於調查中均陳述知悉李文鑫勾結李清楠等人利用虛設公司詐領退稅款分帳等語（見原判決第一二九、一三六、一四四頁）；證人 李錦富 於調查中陳述知悉李清楠、李民卿、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、王瑞山與李文鑫詐領退稅款有關等語（見原判決第一
三一、一三二頁）；證人 吳寶瓊 、 張麗雲 於調查中分別證稱王家翔、楊伯元負責審核退稅，應知係虛設公司不得退稅等語（見原判決第一三四、一三五頁）；證人 黃明朝 於調查中陳述於民國八十六年六月二十九日，在大陸東莞宴請林立毅、李民卿、李清楠、陳敏鏱、鄒勝雲、王瑞山，其因林立毅等人要談詐領退稅款分贓問題而離開等語（見原判決第一三六、一三七頁）；證人 彭石山 於調查中陳述楊伯元、王家翔與李文鑫係舊識，王家翔包庇李文鑫虛設公司等語（見原判決第一四二頁）；證人 李文忠 於調查中陳述楊伯元與李文鑫熟識等語（見原判決第一四三頁）；亦未敘及李民卿等人與李文鑫如何期約賄賂或不正利益及金額、數量及內容，遽論李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，期約賄賂罪，尚非適法。
㈡原判決採用證人彭石山之八十六年九月二十四日調查筆錄
內容，佐證楊伯元、王家翔知悉及參與文昇公司於台中地區虛設公司之事（見原判決第一四二至一四三頁）。然彭石山當時陳述之內容與筆錄記載有部分不同，已經楊伯元、王家翔於原審更一審之選任辯護人指明在卷（見原法院更一審卷三第十五頁反面），且該審於九十九年一月十四日勘驗彭石山上開調查錄影光碟結果（見原法院更一審卷三第十二頁至第十五頁反面），並無如其筆錄所載彭石山陳述：「在八十三年十一月間大漢秘書處的小姐以電話通知我，要在台中市西區公正里稅務員王駿林（王家翔）的服務區內，租二個小套房，以便成立 楙森 、和融、 博洋 等四家公司」、「因為李文鑫與王駿林及另一名稅務員楊伯元熟識，在八十三年間，即前開租屋任務之前，李文鑫和我與王駿林、楊伯元在台中市○○路上陸園餐廳喝酒用餐，由李文鑫請客，當時我即知悉他們三人為舊識。直到後來我為這四家公司（楙森、和融、博洋、 源龍 ）辦理營利事業登記等相關事宜時，台北大漢秘書處叫我直接找王駿林辦理，而且與王駿林已經說好了，我才了解到王駿林要來包庇這四家虛設行號，所以營業地址當然要選在他的服務區中」、「王駿林並未核對他們的身分，就叫他們分別在楙森、和融、博洋、源龍這四家公司相關登記申請文件上簽寫負責人的姓名，王駿林並交代我要記得做四個公司小招牌，貼在四家公司的營業地址門口處」、「所謂李再找楊介紹即是李文鑫將再找稅務員楊伯元介紹客戶公司給大漢作簽證」等內容。原判決未說明除去該些內容，是否仍足以佐證楊伯元、王家翔之犯罪，遽引用該調查筆錄作為證據，即有理由不備及證據上理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人劉原嘉上訴意旨略以：㈠依證人彭石山、 駱小琴 、 駱夢蘭 之證述，可佐其未參與虛設公司之事，原判決對此有利之證述不採，未說明理由，有理由不備之違法。㈡其非文昇企業管理顧問有限公司中區之主任或經理，亦非會計師，已經證人 林文忠 、 謝英銘 證述在卷，即無從參與偽造虛設公司統一發票等行為，原判決遽認其犯罪，尚有未當。㈢林文忠、黃明朝、吳瓊芳於調查之陳述，非出於任意性，並影響延續至偵查中，伊等於調查及偵查中之陳述均無證據能力。㈣黃明朝、吳瓊芳、楊秋娟於調查中之陳述與筆錄記載是否相符，無錄音可供調查，不得作為證據，復無補強證據佐證為真實，不能證明其犯罪云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於劉原嘉部分之不當判決，改判依牽連犯關係，從一重論處其共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。就行使偽造私文書、故意輸入不實資料重罪部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：黃明朝、吳瓊芳於調查中之陳述係出於自由意志，有證據能力；彭石山於原法院更一審之證述，無從採為劉原嘉有利之認定；劉原嘉辯稱未犯罪，無可採信；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決已說明林文忠於調查中之陳述，或有選任辯護人陪同，或雖無陪同，然已向檢察官表示係據實陳述，且均詳述過程，嗣於原法院更一審時，亦證稱調查員並無預設答案要其回答（見原判決第十四至十五頁）。足見林文忠於調查中係自由意志陳述。又林文忠、黃明朝、吳瓊芳於調查中之陳述既係出於自由意志，即無非任意性延伸至偵查中之問題。上訴意旨此部分之指摘尚屬無據。㈡楊秋娟並非被告，調查中即無全程連續錄音規定之適用，而吳瓊芳、黃明朝均未主張於調查中之陳述與筆錄記載不符（見原法院上訴卷三第二七六頁正、反面、第三一九至三二二頁、第三二三至三二六頁、更一卷三第一一二頁反面至第一一六頁），原判決復說明伊等於調查中之陳述均可信（見原判決第三十九、四十三頁、第五十一至五十二頁），則縱無調查錄音可供調查，亦難認調查中之陳述與筆錄記載不符。㈢原判決係依憑黃明朝、楊秋娟、彭石山、 郭萬芳 、吳瓊芳、 沈國肇 、謝英銘、 劉淑華 、 廖金鍊 、 王敏郎 、游枝煌、 劉茂松 、 黃貴珠 、 李良彬 、 高鐵成 、 朱志明 、 藍欽 之證述等證據資料，因而認劉原嘉參與虛設公司、偽造該公司統一發票及故意輸入不實資料。上訴意旨指摘無補強證據佐證，尚屬無據。又駱小琴、駱夢蘭雖證述非劉原嘉承租房屋；林文忠雖證述劉原嘉非中區主任或經理；謝英銘雖證述劉原嘉非會計師不得簽證；均無從據為劉原嘉有利之認定。原判決未予說明，並不影響其結果。
四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其行使偽造準私文書罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。劉原嘉所犯，與上開重罪有牽連犯關係之刑法第二百十六條、第二百十二條、第二百十五條之行使變造特種文書罪、行使業務上登載不實文書罪、同法第二百十四條之使公務員登載不實罪、稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列規定，不得上訴於第三審法院，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此部分輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年八月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十八日
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