裁判字號：最高法院99年台上字第8244號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二四四號上訴人 李民卿 選任辯護人 蔡宏修 律師上訴人 李清楠 原名 李清南 .選任辯護人 林雯澤 律師上訴人 林立毅 選任辯護人 陳超凡 律師
黃秀蘭 律師上訴人 陳敏鏱
鄒勝雲 共同選任辯護人 周燦雄 律師上訴人 楊伯元
黃明朝 共同選任辯護人 薛松雨 律師上訴人 王家翔 原名 王駿林 .選任辯護人 杜英達 律師
謝啟明 律師上訴人 劉瑞潭
石玉明 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一八七七六、一九四一○、二三五五九號，八十七年度偵字第六一○、一七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔、黃明朝、劉瑞潭、石玉明部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔有如其事實欄所載共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂犯行，黃明朝、劉瑞潭、石玉明則有共同連續行使偽造私文書犯行，因而撤銷第一審關於渠等部分科刑之判決，改判悉依行為時連續犯、牽連犯關係，從重論李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔以共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪。處李民卿有期徒刑十二年，褫奪公權七年；李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲各有期徒刑十年六月，均褫奪公權六年；楊伯元、王家翔各有期徒刑十年一月，均褫奪公權五年。論黃明朝、劉瑞潭、石玉明以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪（石玉明為累犯），各處有期徒刑二年、一年八月、一年一月，減為有期徒刑一年、十月、六月又十五日；暨均為相關從刑之宣告：
固非無見。
惟查：㈠、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。未經合法具結所為之證言，既不得作為證據，自不因嗣於審判中對證人踐行詰問程序，使原不得作為證據之未經合法具結所為證言，因而取得證據能力。本件證人 李偉陵 、 楊秋娟 於偵訊時所為之證詞，均未經具結，自不因上訴人於原審對於該等陳述之證據能力表示無意見，即取得證據能力，原判決援引李偉陵、楊秋娟於偵查中未經具結之證詞採為上訴人等不利之論據（見原判決第二三頁第十五至第十七行、第三十頁第十六行至第三二頁第十七行），就上開具結程序有所欠缺之證言，祇以上訴人事後已對證人踐行詰問程序為由，逕認得為證據云云，核係將關於供述證據其證據能力有無之認定，與該供述證據是否經合法調查之詰問程序，相互混淆，適用法則自有違誤。㈡、證人乃被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，如與其在審判中之陳述不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，須其先前之陳述相對具有較可信之特別情況（即具備「可信性」）且為證明犯罪事實存否所必要者（即具備「必要性」），始例外認有證據能力，得為論罪之證據。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。原判決理由甲欄第四段謂證人 黃素美 、 陳杏泉 、 湯火論 、 劉竹筠 、 張麗雲 五人於調查時所述，固係審判外之陳述，然經原法院更審時傳喚到庭作證，並賦予被告及辯護人詰問機會，自應依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認定其證據能力（見原判決第十七頁第六至九行）。既以黃素美等五人於調查中之證述，因當事人於原法院更審審理時，均獲得充分詰問之機會，而採為上訴人論罪之證據，則黃素美等五人警詢陳述，是否為證明上訴人犯罪事實存否所必要，而得為證據，尚非無疑。原判決復未就上揭警詢陳述當時之原因、過程等外在環境因素，對其如何具備「必要性」要件，為實質具體之論述說明，即泛稱係依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力云云，而採為上訴人等論罪之證據，其採證難謂適法，亦嫌理由欠備。㈢、證人之陳述如無瑕疵，固得採為科刑之依據，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明之前，遽採為論罪科刑之基礎，其採證即難謂適法。原判決認定楊伯元與 李文鑫 （因逃匿，經第一審通緝中）等人在台中市虛設憶明、 青山 、 鳳鳴 及龍浩等四家公司，並申請該四家公司之統一發票使用等情，係以楊秋娟於調查站及第一審之供述資為部分論據（見原判決第三十頁第十六行至第三二頁第二九行）。然依卷附筆錄，楊秋娟於調查站及第一審係陳稱其於民國八十五年四、五月間，受李文鑫指示攜帶資料前往台中市，經撥打楊伯元之呼叫器聯絡後，即將憶明、青山、鳳鳴、龍浩等四家公司資料交予楊伯元，以辦理該四家公司之稅籍登記等語（見偵卷《指卷面左上角之編號，下同》第四頁背面；一審卷㈣第七四、七五頁）。而依卷存營業稅稅籍資料查詢作業表、營利事業變更登記查簽表、楊秋娟之電話簿及中華電信股份有限公司客戶現況資料查詢表等影本所示，前開憶明等四家公司早於八十五年一月三十一日即均已辦妥稅籍登記，並於同年二、三月間辦竣營業所在地址變更登記，且楊伯元係自八十六年三月十一日起始以其妻 路映慧 名義申請租用門號0000000000呼叫器（見偵卷第第七頁；上訴卷㈡第三七四頁至第三八一頁、同卷㈢第一四九頁）。如果不虛，則楊秋娟有無於八十五年四、五月間再將前開憶明等四家公司之資料交予楊伯元辦理稅籍登記或營業所在地址變更登記之必要？其於當時是否能撥打門號0000000000呼叫器與楊伯元聯絡？楊秋娟於調查站及第一審之前開陳述是否可採？前揭查詢作業表、變更登記查簽表、電話簿及客戶現況資料查詢表得否作為有利於楊伯元之證據？攸關上訴人等有無此部分犯行之認定，允有究明釐清之必要。本院前次發回意旨業已指摘及此，原審猶未加以審究，致瑕疵依然存在，已有可議。況楊秋娟於原法院更審時到庭陳稱：「（問：妳有沒有負責辦理虛設行號的業務？）我沒有負責」、「（問：請鈞院提示八十六年度偵字第一八七七六號卷㈣第三十七頁，請問證人妳說妳負責簽證會計師的事情，聯絡各地事務所及特定的稅務員，另外在八十四年十月至八十五年四月間負責自設行號的業務，與妳現在剛才所述妳沒有辦理虛設行號的業務有衝突，何者為真？）自設行號是我們公司自己設立的公司，不是虛設行號，與我剛才所稱沒有衝突」、「（問：對於上開卷證三十七頁背面，調查員有問你何謂自設公司，妳答稱自設公司係指由文昇企管所所自設之虛設公司，其目的在於買賣統一發票，並充作本公司客戶之憑證，亦與妳現在所述自設公司之意義不符，有何意見？〈提示並令其辨識〉）在回答這段話的時候，調查局是提供 吳瓊芳 的筆錄給我看，我當時有問他們何謂虛設行號，我不知道虛設這件事情，調查員就拿吳瓊芳的筆錄給我看，並向我解釋何謂虛設行號，當時我們去調查局他們要這樣寫，我們也不知道要如何去反駁」、「（辯護人問：妳到底有沒有辦理虛設行號的業務？）沒有」（見原法院更㈠審卷㈢第二○○頁背面至二○一頁）；其對於有無辦理虛設行號之業務，與其於調查站及第一審所述有前後不一之情形。原審對該證人所述前後齟齬之原因並未加以究明釐清，亦未詳敘其對於該證人前後不同陳述取捨之理由，遽採其於調查站及第一審供述為上訴人等論罪科刑之依據，依上述說明，其採證仍非適法。㈣、原判決認定李文鑫於向石玉明、 周佰陽 購得「 戴發仁 」等人之身分證，並交由不詳之人加以變造後，即指示吳瓊芳交予黃明朝、劉瑞潭而委由不知情之人刻製如其附表二所示之他人印章，再偽造蓋用於黃明朝及不詳之人以電腦所製作之如其附表三所示之公司設立（變更）申請書暨公司章程等私文書上，持交前台灣省政府建設廳辦理如該附表二所示之九十五家虛設公司之設立、變更等事項而加以行使，使該承辦公務員將上開不實之公司負責人、股東等事項，登記於職務上所掌之公司設立（變更）登記事項卡，足以生損害於公司設立登記、管理等事項之正確性及該附表二所示之人等情，係以黃明朝於調查站已自白其係以巨匠電腦軟體，參照李文鑫所提供之文件，而幫李文鑫製作申請設立虛設公司之有關不實文件等語，作為其論斷基礎之一（見原判決第六頁第三一行至第七頁第十九行、第二六頁第二二行至第二七頁第二五行）。然黃明朝嗣於第一審及原法院上訴審已辯稱其於調查站之自白與事實不相符合，前開申請設立虛設公司之有關文件並非其經營之華華會計事務所代為繕打。其當時之辯護人並具狀請求勘驗被查扣之電腦主機內之軟體資料，以查明上情（見一審卷㈡第一六六頁正、背面；原法院上訴審卷㈣第三七二頁背面）。而黃明朝於原法院更審時再次請求勘驗查扣電腦主機及軟體資料內容，並辯稱該三十五家公司非華華會計事務所代登打，縱有代登打，亦未負責審核該文件內容之真實與否，無從知悉是否為虛設行號云云（見更㈠審卷㈡第一八二頁背面）。上開聲請調查證據之待證事實，與黃明朝之利益是否有重大關係？有無調查之必要？原審未予詳酌，僅泛以「依本院資訊人員所提意見，本院核無勘驗必要」（見原判決第三十頁第四、五行）為由，逕予駁回，而就該院資訊人員所提意見內容為何？究如何得認為無勘驗必要諸端，並未於判決理由內具體說明，亦嫌理由欠備。㈤、修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」。依同法第一百七十一條，法院或受命法官於審判期日前訊問證人者，準用上開規定。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告基本訴訟權之一。而被告對證人詰問權之內容，非僅止於閱覽證人之訊問筆錄；所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否認。故依修正前刑事訴訟法之規定，法院若於訊問證人時未傳喚被告到場，使其有對證人行使詰問權之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨，雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保障，亦無助於事實真相之釐清。且修正後刑事訴訟法第一百六十六條至第一百七十條規定，亦已明白揭示被告有詰問證人之權利，此項被告訴訟上防禦權之保障，應不得遽依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，加以限制或剝奪，據為法院得不再依新法規定詰問證人之正當理由。原判決援採證人 呂素幸 、 呂雪鳳 、 曹高義 於調查中之供述資為論處上訴人等十人罪刑之部分證據，並以 呂素杏 等人於第一審中亦具結證稱伊等於調查局中所述實在，其於調查站供述為一審證述內容之一部分，得採為證據（見原判決第六八頁第二一行至第七一頁第十九行、第一三一頁第一至二六行；第八二頁第四行至第八五頁第一行；第七三頁第五行至第七十四頁第一行），且於理由內說明呂素幸、呂雪鳳、曹高義等人業於第一審到庭具結作證，渠等於調查站或偵查中之陳述，復據第一審於審判中提示並告以要旨，經被告等辯論而為合法調查，應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書等各規定，認其等上開供述，具有證據能力之旨（見原判決第十五頁第十至十九行）。然第一審法院訊問呂素幸、呂雪鳳、曹高義等人時未經傳喚李民卿等人，亦未通知彼等之選任辯護人到場並予詰問機會，所進行之訴訟程序要非適法，本院前次發回意旨對此亦已詳加指明，原判決猶以第一審調查程序為合法而採為認定上訴人等人罪刑之依據，同有未洽。㈥、原判決就李文鑫藉行賄李民卿等稅務員，以虛設行號領得統一發票，再對如原判決附表二所示進項憑證不足之廠商，提供不實統一發票抽取費用（即原判決事實欄第三段）部分，其中關於李民卿等七人及 王瑞山 等稅務員所收受賄款金額究係如何計算，原判決或認定「李文鑫虛設行號後……李民卿、李清楠、林立毅、王瑞山、陳敏鏱、鄒勝雲、楊伯元、王家翔等稅務員以憑證金額收取『百分之二‧五至百分之三』之賄賂」（見原判決第六頁第十四至二一行），或載稱「李文鑫領得虛設公司統一發票後，即按虛設公司所開立發票金額『百分之五』行賄李民卿等五人、楊伯元等二人」（見原判決第八頁第十五、十六行），對李民卿等七人究係按如何比例收受賄賂之認定，相互齟齬、已有矛盾。又稅務員楊伯元、王家翔實際收取賄款之總金額究為若干，原判決分別於事實欄三之㈠記載「楊伯元、王家翔二人共分得新台幣（下同）一百萬元」（見原判決第八頁第二十至二一行）、事實欄三之㈡載述「李文鑫曾指示文昇企管公司（下稱文昇公司）總務經理 曾高義 於八十六年六、七月間至台中支付賄款七萬八千元予楊伯元」（見原判決第十頁第十七至十九行）；如若無訛，似認定楊伯元、王家翔二人共分得賄款一百萬元，而楊伯元一人另收取賄款七萬八千元。然其理由欄則載敘：楊伯元、王家翔二人共分得一百萬元；另楊伯元於八十六年六、七月間提供其轄區小規模營利事業商行資料給文昇公司製作不實交易收據部分，收取賄款七萬八千元。渠等二人共同連續違背職務收受賄賂金額計為一百零七萬八千元等詞」（見原判決第一三六頁第十至十九行）；似又謂楊伯元、王家翔二人共分得一百萬元，而楊伯元一人收取賄款七萬八千元，亦 屬渠 等二人基於共同犯意聯絡所收取乙情。其此部分事實認定與理由說明未臻一致，仍有判決所載理由矛盾之違法。㈦、科刑判決所宣示之主文，與其記載之事實及理由，必須相互適合，否則即屬判決所載理由矛盾之當然違背法令。原判決理由乙欄貳之七記載「李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲五人，楊伯元、王家翔二人各共同連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂，其所得財物為金錢，依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，諭知對李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲五人，楊伯元、王家翔二人應各連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶以其財產抵償之」（見原判決第一五○頁第十九至二五行）。但其主文第二項卻諭知「李民卿、李清楠、林立毅、陳敏鏱、鄒勝雲共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，……處……。所得財物計三百五十一萬元，應『與王瑞山』連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶以其財產抵償。如附表七所示之物，均沒收。」（見原判決第三頁第六至十一行），其所宣示之主文與理由記載未臻一致，同有理由矛盾之違誤。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人等牽連所犯不得上訴第三審法院部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又上訴人等行為後，刑事妥速審判法第七條業於九十九年九月一日施行；而原判決附表二編號84所示「家紘實業有限公司」設立（變更）日期為八十五年四月二十二日，與卷附「營利事業設立（變更）登記查簽表」所載之「八十五年四月二十四日」（見上訴卷㈡第三八七頁）；編號85所示「添易企業有限公司」設立（變更）日為八十五年四月二十日，與卷附「營利事業設立（變更）登記查簽表」所載之「八十五年四月二十四日」（見上訴卷㈡第三八三頁）；編號86所示「集眾實業有限公司」設立（變更）日為八十五年四月一日，與卷附「營利事業設立（變更）登記查簽表」所載之「八十五年四月二十三日」（見上訴卷㈡第三八五頁）；編號87所示「鳳鳴貿易有限公司」設立（變更）日為八十四年十二月二十日，與卷附「營利事業設立（變更）登記查簽表」所載之「八十五年一月三十一日」（見上訴卷㈡第三七四頁）；編號88所示「龍浩汽車有限公司」設立（變更）日為八十四年十二月二十一日，與卷附「營利事業設立（變更）登記查簽表」所載之「八十五年一月三十一日」（見上訴卷㈡第三八七頁）；編號89所示「青山科技有限公司」設立（變更）日為八十五年十二月二十一日，與卷附「營利事業設立（變更）登記查簽表」所載之「八十五年一月三十一日」（見上訴卷㈡第三七六頁）；編號90所示「憶明科技有限公司」設立（變更）日為八十五年十二月二十日，與卷附「營利事業設立（變更）登記查簽表」所載之「八十五年一月三十一日」（見上訴卷㈡第三七八頁），似俱不相符；案經發回，更審時宜均併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月三日
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