裁判字號：最高行政法院87年判字第1101號判決
裁判日期：民國87年06月05日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第一一○一號
原告新得法企業股份有限公司代表人甲○○被告高雄市稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年十二月一日台財訴字第八六○二八三三四四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定）所處罰鍰超過新台幣柒萬伍仟壹佰元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
事實緣原告於民國八十二年十一月間購進通訊設備參批，取得連貫有限公司統一發票三張，金額計新台幣（下同）七五一、一六○元，稅額三七、五五八元，作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，案經台南市稅捐稽徵處函轉被告所屬鼓山分處查獲該通訊設備非屬供原告本業及附屬業務使用之貨物，有原告承諾書及統一發票查核清單附可稽，是其進項稅額核屬不得扣抵銷項稅額，被告遂核定原告虛報進項稅額，除補徵營業稅三七、五五八元外（原告已於八十五年五月十三日繳納），並依現行營業稅法第五十一條第五款規定，按所漏稅額科處三倍罰鍰計一一二、六○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願亦均遭駁回，遂提起本訴。
茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、原告於八十二年度進貨，經鼓山分處以取得非供本業使用之進貨憑證虛報進項稅額，並以其進項稅額處以三倍罰鍰計一一二、六○○元，顯與事實不符。二、原告經營建築物結構體以外配管設備之承包安裝工程，必須有實體材料方能完成工作，因此均有進貨事實，非空中樓閣得以取得收入，原處分以非本業使用之進貨事實推論，殊嫌武斷與不公，認事用法不當。查原告取得之進項憑證並非虛設行號且已依法申報繳納該應納之營業稅，而使用材料為日後工程所需，並非虛報，原處分機關以非本業使用僅為推斷，且未證明其推斷為正確。另依大法官釋字第三三七號解釋，不能隨意追繳稅款並處以罰鍰，敬請查明事實審理，免以處罰，以符稅法規定，且本公司自始無違章之事實，請撤銷原處分等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：．．．非供本業及附屬業務使用之貨物或勞務。．．．」、「納稅義務人，虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」分別為營業稅法第十九條第一項第二款及第五十一條第五款所明定。二、卷查原告於八十二年十一月間購進通訊設備，取得連貫有限公司所開立之統一發票三張，銷售額共計七五一、一六○元，其進項稅額三七、五五八元應不得扣抵而竟申報扣抵銷項稅額，此有原告承諾書及查核清單等附卷資證，違章事實明確。三、至訴稱被告機關以原告無進貨事實，取得虛設行號之統一發票據以補稅處罰乙情，按本案之違章事實係原告購進之貨物非供其營業個體使用，依前揭稅法規定，其進項稅額自應不准扣抵銷項稅額，此亦經原告於承諾書供承「非供本公司業務範圍使用，因不諳法令一時疏忽誤提出扣抵。」，故依前揭稅法第五十一條第五款規定，應補徵營業稅，並處以漏稅罰鍰。四、本案原告以不得扣抵之進項稅額申報扣抵銷項稅額，原處分按其所漏稅額三七、五五八元處以三倍罰鍰，計一一二、六○○元，訴願、再訴願決定遞予維持，惟原告於裁罰處分核定之前已補繳稅款及以書面承認違章事實，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（如附件），應改按漏稅額處以二倍罰鍰，計七五、一○○元，敬請審酌等語。
理由按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：．．．非供本業及附屬業務使用之貨物或勞務」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第二款及第三十三條第一款所明定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．．五、虛報進項稅額者。」亦為八十四年八月二日修正公布之同法第五十一條第五款所明定。本件原告於八十二年十一月間購進系爭通訊設備參批，取得連貫有限公司統一發票三張，稅額三七、五五八元，持以申報扣抵銷項稅款，經被告所屬鼓山分處查獲該項設備非供原告本業或附屬業務所使用，有原告之承諾書及統一發票查核清單附原處分可稽。其進項稅額依右揭規定不得扣抵銷項稅額。被告遂追補已申報扣抵之銷項營業稅三七、五五八元，並按所漏稅額科處三倍罰鍰計一一二、六○○元。原告不服，循序提起行政訴訟主張略以其經營建築物結構體以外配管設備之承包安裝工程，必須有實體材料方能完成工作，其有進貨事實，原處分以無進貨事實推論，認事用法不當，又取得之進項憑證並非來自虛設行號，且已依法報繳稅款，不能隨意補稅，且其有進貨事實，取得憑證已依法報繳稅款，依大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，不得再補稅及處罰云云。卷查原告於八十五年五月十三日向被告所屬鼓山分處出具承諾書載：「本公司於民國八十二年十一月份進貨通訊設備參批，發票號碼為．．．，非供本公司業務範圍使用，因不諳法令一時疏誤提出扣抵，．．．」有該承諾書附原處分可稽。是原告本件之進貨非供其本業及附屬業務使用，甚為明顯，被告補徵原告營業稅三七、五五八元（按原告已於八十五年五月十三日補繳），一再訴願決定予以維持，核於首揭規定並無不合。至罰鍰部分，原告以依法不得扣抵銷項之進項憑證，申報扣抵銷項稅額，且原告亦自陳因一時疏誤云云，則其虛報銷項之違章行為，即難謂無過失，原處分按所漏稅額科處三倍罰鍰，固亦非無據。惟原告於罰鍰處分核定前已補繳稅款及以承諾書承認違章事實，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，應改按漏稅額處二倍罰鍰七五、一○○元，業據被告於補充答辯函陳明，則本件罰鍰部分在此範圍內並無違誤，應予維持，其逾此範圍部分，依被告之意思，應由本院依行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第三百八十四條規定，予以撤銷該部分原處分及一再訴願決定。至原告所舉首揭釋字三三七號解釋，係就取得不實進項憑證應否處罰所為之解釋，於本件原告取得真實憑證依法不得扣抵銷項稅額而又虛報銷項稅額之情形，並無適用，原告援引該號解釋，尚有誤會。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二十六條，判決如主文。
中華民國八十七年六月五日
行政法院第三庭
審判長評事 陳石獅
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十七年六月五日