臺灣高等法院102年度重上字第74號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第74號民事判決

裁判日期：民國103年06月10日

裁判案由：履行契約等

臺灣高等法院民事判決102年度重上字第74號上訴人中鼎工程股份有限公司法定代理人 余俊彥 上訴人信鼎技術服務股份有限公司法定代理人 廖俊喆 共同訴訟代理人 張天欽 律師
黃于玶 律師複代理人 張雨新 律師被上訴人新北市政府環境保護局法定代理人 劉和然 訴訟代理人 周尚毅 律師
呂俊榕 上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國101年12月14日臺灣新北地方法院101年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟玖佰零陸萬玖仟柒佰捌拾伍元及自民國100年2月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸佰叁拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟玖佰零陸萬玖仟柒佰捌拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人信鼎技術服務股份有限公司（下稱信鼎公司）法定代理人原為 游銘祥 ，嗣於本院審理中變更為廖俊喆，有股份有限公司變更登記表附卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第92至96頁），經核均與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定並無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）2,017萬7,164元本息，及自民國100年2月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院二審程序，變更起訴聲明為：
被上訴人應給付上訴人1,906萬9,785元，及自100年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第327頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人為解決新北市內垃圾處理問題，將轄內新店垃圾資源回收廠及樹林垃圾焚化廠委託伊等經營，兩造並先後於90及91年間簽署「臺北縣新店垃圾資源回收廠（下稱新店廠）委託營運操作管理服務契約（下稱新店契約）」「臺北縣樹林垃圾焚化廠（下稱樹林廠）委託營運操作管理服務契約（下稱樹林契約，上列二契約合稱系爭契約）」於系爭契約第貳部第三章委託操作管理規範3.8⑴及4.3⑴約定被上訴人「保證提供」新店廠每年18.8萬公噸及樹林廠每年29萬公噸垃圾量。惟被上訴人於99年度僅提供新店廠176,398公噸（短少約1.16萬噸）及樹林廠每年259,969公噸（短少約3.01萬噸），顯然違反契約約定，並造成伊無法獲得預期之操作管理費及售電收入短少損失，合計伊於99年垃圾處理費減少損失為新店廠275萬3,107元（計算式：404.41元/公噸x11,601.42公噸×58.68%=2,753,107元）、樹林廠484萬1,696元（計算式：292.02元/公噸×30,030.82公噸×
55.21%=4,841,696元）；99年售電收益損失：新店廠為343萬3,674元（計算式：504.38元/公噸×11,601.42公噸×
58.68%（固定成本比例）=3,433,674元）、樹林廠為804萬1,308元（計算式：485元/公噸×30,030.82公噸×55.21%（固定成本比例）=8,041,308元），被上訴人自應負無過失擔保責任。縱不構成擔保責任，被上訴人亦應負債務不履行責任。再退步言之，被上訴人於簽約時，並未告知未來會因實施垃圾費隨袋徵收而短付保證之垃圾，本件亦有民法第227條之2情事變更之適用。為此，爰依系爭契約第貳部第三章委託操作管理規範3.8⑴約定及民法第227條、第226條、第216條、第227條之2規定，請求被上訴人應給付伊等1,906萬9,785元，並加計自100年2月22日起算之法定遲延利息。（原審就上訴人上開請求部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，至逾此部分之請求未經上訴人上訴，非在本院審理範圍）並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,906萬9,785元，及自100年2月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約第貳部第三章委託操作管理規範3.8⑴有關「垃圾供應量」僅係履約之例示規定，並非擔保約定之明文化。且國內其他委託操作焚化廠之契約，有垃圾保證供應量之約定者，均於契約條款中載明確切之保證供應數量，相較於伊在新店及樹林焚化廠之委託操作管理契約中關於「垃圾供應量」之規定，係使用「每年『預估』垃圾供應量『約』為…」等不確定之文字，可見兩造於締約時並無擔保必須交付一定數量之可接受垃圾予上訴人之真意，所稱「保證」，其真意僅係指伊負有依實際收受之垃圾量供應予上訴人之義務，但並未有具體供應量之擔保意思存在，伊並非負無過失之擔保責任。況伊僅一地方行政單位，關於垃圾資源回收（焚化）廠之興建及營運至嗣後之推動強制垃圾分類、垃圾費隨袋徵收等之政策工具係執行中央行政院環境保護署政策，伊係因配合行政院環境保護署垃圾費隨袋徵收政策，而導致垃圾減量，實無從可歸責於伊。再者，上訴人投標時，其投標單乃係以每年214,000公噸（新店廠）及320,000公噸（樹林廠）可接受垃圾為計算標準，顯見兩造間所約定之垃圾供應量並非上訴人投標時財務規劃與平衡之重大因素。此外，兩造間所約定之垃圾供應量既預估為約188,000公噸（新店廠）及約290,000公噸（樹林廠）可接受型態垃圾，已可證明嗣後之垃圾供應量可能有不足之情形，此項不足之情形，既為雙方所預見，自不能再以締約後不能預見垃圾供應量不足為由而主張情事變更原則，且在垃圾供應量減少之情形下，構成契約單價之重要因素，諸如：人事費用、耗用水費、耗用電費、各式化學藥品費用、燃油費用、設備維修費等均因垃圾處理量減少而有所節省，此亦為上訴人因垃圾供應量減少所獲得之利益，上訴人自不應以原先之垃圾供應量標準來請求操作管理費用等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造先後於90及91年間簽立新店契約、樹林契約，於系爭契
約第貳部第三章委託操作管理規範3.8⑴（新店、樹林廠同）及4.3⑴約定被上訴人「保證提供」上訴人新店廠每年18.8萬公噸及樹林廠每年29萬公噸。惟被上訴人於99年度僅提供新店廠176,398公噸（短少約1.16萬噸）及樹林廠每年259,969公噸（短少約3.01萬噸），此有系爭契約節本、系爭契約第貳部第三章委託操作管理規範3.8⑴、99年度垃圾計價量表、新店契約、樹林契約附卷可稽（見原審卷第16至22頁、第14頁、第116至159頁）。
㈡兩造間就新店契約價格調整等爭議，經中華民國仲裁協會以
100年仲聲信字第036號仲裁判斷，認新店廠99年契約單價為每公噸404.41元。此有上開仲裁判斷書附卷可稽（見原審卷第281至303頁）。
㈢99年度，新店契約單價為每公噸404.41元、樹林契約單價為
每公噸292.02元；新店廠固定成本比例為58.68%，樹林廠固定成本比例為55.21%（見原審卷第265頁、268至269頁）。
四、上訴人主張兩造簽立之系爭契約第貳部第三章委託操作管理規範3.8⑴及4.3⑴約定被上訴人保證提供新店廠每年18.8萬公噸及樹林廠每年29萬公噸垃圾量。惟被上訴人於99年度提供之垃圾量於新店廠及樹林廠均有短少，顯然違反契約約定之擔保義務云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱：伊依約不負無過失之擔保責任等語。經查：
㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。」民法第98條定有明文。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
㈡次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約。民法第739條定有明文。觀諸系爭契約第貳部委託操作管理規範第三章3.8「委託機關應負責提供內容」規範委託機關與受託操作管理機構簽訂完成操作管理契約後應保證提供以下條件：⑴垃圾供應量；⑵灰渣處置場；⑶委託機關之責任；⑷操作管理費用之支付；⑸售電費用之支付等五大項（見原審卷第131頁反面至第132頁、第150頁反面至第151頁）。其中垃圾供應量部分約定：「依本章第3.7節所述之可接受垃圾型態提供新店廠垃圾。每年預估垃圾供應量約為188,000公噸（目前新店廠平均垃圾熱值約8500KJ/kg）」「依本章第3.7節所述之可接受垃圾型態提供樹林廠垃圾。每年預估垃圾供應量約為290,000公噸（目前樹林廠平均垃圾熱值約8500KJ/kg）」，故上開約款雖稱「保證」提供，但就約款關於垃圾供應量部分之記載卻使用「預估」及「約」等不確定之文字，並未明示保證量，該數額既非一定，僅為兩造約定之預估額，顯非由被上訴人對於上訴人保證提供一定數額之垃圾量。再依系爭契約第貳部委託操作管理規範4.2懲罰性違約金之約定：「⑴非違約行為受託操作管理機構若因以下之原因，則可不受契約規定之違約懲罰…C.委託機關未履行依第3.8節⑴.項規定應提供之垃圾量」（見原審卷第133頁、152頁），足見被上訴人未履行系爭契約第貳部3.8⑴約定提供粗估之垃圾量，僅無法據以認定上訴人違約而已。且綜觀系爭契約約款，亦無規範被上訴人未履行系爭契約第貳部3.8⑴約定提供粗估之垃圾量時之法律效果，自與民法債編第二章第二十四節保證契約之性質不符。是系爭契約第貳部第三章委託操作管理規範3.8⑴有關「垃圾供應量」之約定，顯非「保證」性質。
㈢另按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應
為一定之給付者，稱為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同。擔保契約之目的，在於免除擔保受益人因一定結果應發生而未發生，或不應發生而發生所遭致之不利益。擔保之人所負之責任，屬於第二次之給付義務，於擔保事故發生時，擔保受益人所取得者，係擔保契約所生之履行請求權。
⒈本件系爭契約第貳部委託操作管理規範第三章3.8就垃圾供
應量係使用「預估」及「約」等不確定之文字，並未明示保證量，業如前述，且依系爭契約之委託操作管理規範3.8規範委託機關與受託操作管理機構簽訂完成操作管理契約後應保證提供除垃圾供應量外，其餘灰渣處置場、委託機關之責任、操作管理費用支付及售電費用之支付等四大項之用語及規範形式觀之，其中「操作管理費用支付」部分約定：「委託機關將依第4.3節規定支付受託操作管理機構之操作管理費用」（見原審卷第132、151頁），而依系爭契約第貳部管理規範第4章4.3⑶之約定：「若受託操作管理機構有任何之懲罰性違約金或扣款事實，除另有規定外，委託機關得逕自該月份之請款中扣除，若該月份之請款金額不足扣款額，委託機關得繼續自次月份之請款中扣除或自營運操作管理履約保證金中扣除，直至完全扣除為止」（見原審卷第135頁反面、第156頁反面），殊難認被上訴人就操作管理費用之無法支付須負無過失之責任，仍須取決上訴人有無違約而定。又其中售電收益之支付約定：「本廠售電所得全數歸受託操作管理機構所得」，而系爭契約委託操作管理規範第4章4.5⑴約定：「受託操作管理機構應遵守台北縣政府與台灣電力公司所簽訂新店廠之售電與購電契約內容，其履約責任應由受託操作管理機構自行完全負責」（見原審卷第137、158頁），已規範履約責任須由上訴人自行完全負責，自難認被上訴人就售電收益之無法給付須負無過失責任。又系爭契約關於「保證」之用語，並無被上訴人於擔保事故發生時，應負何給付義務之約定。此外，國內其他委託操作焚化廠之契約有擔保垃圾供應量之約定者，均將委託人擔保垃圾供應量之數量明確記載，有契約節本附卷可稽（見原審卷第65至76頁），與系爭契約將前開五大項給付內容均同列在保證之項下及垃圾供應量係使用「每年『預估』垃圾供應量『約』為…」等不確定之文字有間。故被上訴人就保證之用語，並非基於與上訴人係成立擔保契約之主觀意思而為之。
⒉被上訴人於投標前所提供之價格分析表（見原審卷第126頁
反面至第128頁、第146頁反面至第147頁）固記載「每年垃圾處理量為214,000噸/年」「每年垃圾處理量為320,000噸/年」，惟依系爭契約之委任操作管理規範第四章4.1規範「⑴受託操作管理機應採取一切必要之措施，至少達成新店廠每年之垃圾處理量為214,000公噸/年（熱值8500kJ/kg）。
⑵若委託機關所供應之垃圾不足以提供焚化爐焚燒時應維持之最低燃燒溫度所需之熱值，則受託操作管理機構應以輔助勿燃燒系統或其它提高垃圾熱值之方法，達到焚燒時之所需溫度及保證處理垃圾量之要求」「⑴受託操作管理機應採取一切必要之措施，至少達成樹林廠每年之垃圾處理量為320,000公噸/年（熱值8500kJ/kg）。⑵若委託機關所供應之垃圾不足以提供焚化爐焚燒時應維持之最低燃燒溫度所需之熱值，則受託操作管理機構應以輔助勿燃燒系統或其它提高垃圾熱值之方法，達到焚燒時之所需溫度及保證處理垃圾量之要求」（見原審卷132頁反面、第151頁反面），足見上訴人之保證垃圾處理量與價格分析表之垃圾處理量於字義上係相同，亦即，「垃圾處理量」係以該焚化廠每年所能處理最大之垃圾量，非指被上訴人之垃圾供應量。故被上訴人提供之價格分析表，其目的並非保證給予上訴人如價格分析表所載之垃圾處理量，而係在垃圾焚化廠最大處理垃圾量之範圍內，由上訴人自行衡量其利益及營運風險，以決定投標價格。準此，上訴人以價格分析表所載垃圾處理量，據以主張被上訴人有垃圾供應量之擔保責任云云，應無可採。
⒊又參諸系爭契約第貳部委託操作管理規範第4章第4.1⑷之約
定：「本節第⑴項規定之保證垃圾處理量若有非受託操作管理機構之過失原因，則可經由委託機關與受託操作管理機關協議調整之」（見原審卷第132頁反面、第151頁反面），故於法律效果上，係要求上訴人有此給付能力，尚非約定上訴人應負擔無過失責任。
⒋行政院環境保護署（下稱行政院環保署）訂頒之「垃圾焚化
廠委託操作管理應行注意事項」第12條規定：「縣(市)政府應負責提供操作管理契約規定之基本垃圾供應量及灰渣最終處置(廠)場。」係屬原則性規定，實務運作上仍應由各縣(市)政府考量地區垃圾產生情形，訂定其基本垃圾供應量，並以契約內容執行等情，有行政院環保署102年5月22日環署督字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷二第11頁至第12頁反面），足見垃圾焚化廠委託操作管理應行注意事項僅係原則性規定，並無強制之效力。再者，行政院環保署自80年11月起至98年9月修正函頒之垃圾焚化廠委託操作管理應行注意事項，係屬行政程序法第159條規定之行政規則，以協助縣（市）政府委託公、民營機構操作管理垃圾焚化廠工作之參考（見本院卷二第11頁）。另垃圾焚化廠委託操作管理應行注意事項第12點僅係規定：「縣（市）政府應負責提供操作管理契約規定之基本垃圾供應量及灰渣最終處置（廠）場」，其說明：「保障代營運機構運轉所需之垃圾量不虞匱乏並對於焚燒後之灰渣去處較有依循」（見本院卷二第12頁），僅足認定縣（市）政府就垃圾供應量應負給付之責，殊難推認縣（市）政府就垃圾供應量應負無過失之擔保責任。準此，縱兩造間有約定將前開垃圾焚化廠委託操作管理應行注意事項納入契約規範中，亦無法認定兩造約定被上訴人就垃圾基本供應量應擔保責任。是上訴人主張：被上訴人就垃圾供應量負無過失之擔保責任云云，應無可採。
五、上訴人主張：被上訴人就其99年度垃圾供應量不足，應負債務不履行責任等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱：伊係因配合行政院環境保護署垃圾費隨袋徵收政策，而導致垃圾減量，實無從可歸責於伊云云，故應審究被上訴人就99年度垃圾供應量不足，是否應負債務不履行責任。經查：
㈠按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。本件系爭契約第貳部第三章委託操作管理規範3.8⑴及4.3⑴分別約定：被上訴人保證提供上訴人新店廠每年
18.8萬公噸及樹林廠每年29萬公噸。惟被上訴人於99年度僅提供新店廠176,398公噸，短少約1.16萬噸，及樹林廠每年259,969公噸，短少約3.01萬噸等情，兩造所不爭，業如前述，是被上訴人應就契約不履行係因不可歸責事由所致，負舉證責任。
㈡次按我國學說及實務見解咸認為歸責事由不外故意、過失及
事變三者，因故意或過失而負責者，為過失責任；因事變而負責者，謂之無過失責任。歸責事由得由當事人以契約訂定之，未特別約定時，法律若就可歸責於債務人之事由設有個別規定者，依其規定，法律若未特別規定，則回歸民法第220條1項，就故意或過失負責，至於應負何種過失責任，則依同條第2項規定，應依事件之特性酌定，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。行為人過失責任之最重者，莫過於應以善良管理人之注意為之，亦即所謂「抽象的輕過失」，申言之，行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。本件系爭契約並未約定兩造於履約時應盡之注意程度，法律復未就此為特別之規定，而本件為委託營運操作管理服務契約，被上訴人有其履約之利益存在，其注意程度非可從輕酌定。故被上訴人於履行契約時應盡其善良管理人之注意義務。再者，系爭契約第貳部委託操作管理規範第三章
3.8⑴約明：「委託機關與受託操作管理機構簽訂完成操作管理契約後應保證提供以下條件：⑴垃圾供應量依本章第3.7節所述之可接受垃圾型態提供新店廠垃圾。每年預估垃圾供應量約為188,000公噸（目前新店廠平均垃圾熱值約8500KJ/kg）」（見原審卷第131頁反面）「委託機關與受託操作管理機構簽訂完成操作管理契約後應保證提供以下條件：⑴垃圾供應量依本章第3.7節所述之可接受垃圾型態提供樹林廠垃圾。每年預估垃圾供應量約為290,000公噸（目前樹林廠平均垃圾熱值約8500KJ/kg）」（見原審卷第150頁反面）；被上訴人既與上訴人約定提供新店廠每年18.8萬公噸及樹林廠每年29萬公噸之垃圾量，則其係以系爭契約負擔提供足額垃圾量之債務，自應確信其於訂約時當具有給付約定垃圾供應量之之履約能力，或在清償期前能排除可能存在之給付障害，故被上訴人因履約能力不足致無法提供約定之垃圾量，自屬可歸責於己致無法履行給付義務。
㈢被上訴人辯稱：行政院環保署自93年起要求各縣市政府配合
垃圾費隨袋徵收政策，新北巿政府於96年間因深坑鄉（現為新北巿深坑區）率先實施垃圾費隨袋徵收政策，導致新北市政府於99年12月起全面實施垃圾費隨袋徵收政策，故對於嗣後無法提供足額之垃圾供應量予上訴人，自無可歸責之事由可言云云，雖據提出行政院環保署環保新聞2件、行政院環保署書函暨會議紀錄1件為證（見本院卷二第126、134頁），惟80年代初期，我國因垃圾掩埋設備嚴重匱乏，廢棄物管理設施諸多不足之情況下，行政院環保署依行政院院長之指示，利用中油超額盈餘專款興建垃圾資源回收（焚化）廠，以焚化垃圾方式減量除害，並達到回收能源及有效資源之目的。因而於80年代開始陸續興建大型之垃圾資源回收（焚化）廠，以解決前開垃圾問題。另行政院環保署亦自87年起推動「全民參與回饋式資源回收四合一計畫」，主要是由「社區民眾」透過家戶垃圾分類，將各類資源物品，結合「地方政府清潔隊」「回收商」及「回收基金」回收再利用。四者合一，促使參與的民眾及回收處理業獲得合理獎勵，讓資源物能確實回收再利用或妥善處理，可確保回收體系完整運作循環，並藉此減少垃圾量超額之問題。嗣後於92年末，行政院環保署為因應國際上「零廢棄」及節能減碳之新趨勢，期與國際世界潮流接軌，於93年起已全面檢討過去垃圾處理政策並於日前完成「垃圾處理方案之檢討與展望」報告。該報告之具體新措施有：⒈執行資源回收再利用法、⒉加強執行資源回收、⒊推動強制垃圾分類、垃圾費隨袋徵收之政策工具、⒋針對廚餘、巨大垃圾及不可燃垃圾予以有效分類、回收、處理及再利用、⒌強化垃圾清理系統及推動跨縣市合作處理垃圾、⒍檢討及辦理垃圾處理場（廠）興建等措施，以逐步達成垃圾減量零廢棄的目標，此與前開87年推動之資源回收四合一計畫一脈相承預定109年需處理的垃圾量經減量回收後僅為90年產生量的25%等情，有行政院環保署環保新聞1件在卷足佐（見本院卷二第124、125頁），且為被上訴人所不爭，是上開中央政府對於垃圾處理政策之始末，應為被上訴人所明知。被上訴人係專責環境保護之地方機關，應可預見政策之更迭致垃圾量減少，並研議因應。又被上訴人在96年間深坑鄉實施垃圾費隨袋徵收政策，已對外表示垃圾量會減少二成；97年間亦對外表示該政策之實施確會造成垃圾減量，但焚化爐就減量部分，就可收取一般事業廢棄物等情，有蘋果日報96年9月22日、97年7月15日網路報導附卷可稽（見本院卷二第217頁至第218頁反面），惟被上訴人96年至98年間並未採取必要措施，以維其履約能力，造成99年起垃圾量提供不足，自有未盡注意義務之歸責事由。至於配套措施是否具體可行，乃被上訴人處理問題之能力，與其是否應負履約之過失責任無涉，自難諉以垃圾費隨袋徵收政策，並非其有意推行，對其履約能力不足並無過失。被上訴人以：伊無法預見新北市於何時會全面推行垃圾費隨袋徵收政策，為不可歸責云云，要無可採。又上訴人於99年6月22日、7月30日、8月18日及12月13日先後發文予被上訴人表示因垃圾量不足，已有停爐危機，根本無法維持焚化廠之正常營運等情，有中鼎工程股份有限公司函文、備忘錄1件在卷足佐（見原審卷第309、310頁；本院卷二第220頁正反面）。被上訴人於99年間上訴人反應後，雖於當年開始著手研議舊有垃圾掩埋場活化專案；降低八里焚化廠之垃圾供應量；增加操作廠商自行接收一般廢棄或一般事業廢棄物之數量；將被上訴人自行接收之垃圾盡量調度至上訴人經營之垃圾焚化廠；開放代處理一般事業廢棄物及將收運之木質家具廢棄物，雖提出簽呈、決標公告、勞務結算驗收證明書、垃圾量統計表為證（見本院卷二第135、136、180至191頁），惟此乃被上訴人為達到履約目的所為之補救作為，而上開作為既仍無法完全履約，即難認其已盡善良管理人之注意義務而不可歸責。
㈣綜上所述，被上訴人違反契約義務，未提供約定之足額垃圾
量予上訴人，且未能舉證證明係因不可歸責之事由所致，是上訴人主張被上訴人於99年未能提供足額垃圾確有債務不履行之可歸責事由，應屬可採。
六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。同法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」本件被上訴人既未依債之本旨給付，且屬可歸責於己之事由所致，則上訴人依債務不履行之規定，適用給付不能之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬有據。
上訴人得請求被上訴人賠償之損害，茲審究如次：
㈠上訴人於99年垃圾處理費減少損害：
依系爭契約管理規範第4.3操作管理費之支付⑴約定：「委託機構自新店廠之移交日後，依受託操作管理機構所呈報之新店廠操作管理月報並經其審核通過後之該月實際垃圾處理數量，按契約之每公噸垃圾處理單價乘以該月份之實際垃圾處理量給付之」（見原審卷第135頁）「委託機構自樹林廠之移交日後，依受託操作管理機構所呈報之樹林廠操作管理月報並經其審核通過後之該月實際垃圾處理數量，按契約之每公噸垃圾處理單價乘以該月份之實際垃圾處理量給付之」（見原審卷第154頁）。故計算式為垃圾處理費減少＝垃圾處理費單價×（保證垃圾供應量－垃圾計價量）；上訴人為使新店、樹林二廠之營運，有固定成本支出，新店廠之固定成本之比例為58.68%，樹林廠為55.21%，為兩造所不爭（見原審卷第262頁）。新店廠為404.41元/噸(依中華民國仲裁協會100年仲聲信字第036號仲裁判斷書所為判斷，見原審卷第163、164頁)×ll,601.42公噸（188,000公噸－176,398.58公噸=11,601.42公噸）×58.68%（固定成本比例)=2,75萬3,107元（元以下四捨五入，下同）；樹林廠為292.02元/公噸×30,030.82公噸（290,000公噸-259,969.18公噸=30,030.82公噸）×55.21%（固定成本比例)=484萬1,696元。
㈡上訴人於99年售電收益損害：
依系爭契約管理規範3.8委託機關應負責提供內容⑸之約定：「本廠售電所得全數歸受託操作管理機構所得」（見原審卷第132、151頁）；管理規範4.5售電收入與其它收入⑴約定：「新店廠每月之實際售電收入歸受託操作管理機構（備註），受託操作管理機構將此收入併記入每公噸垃圾處理報價（詳補充投標須知第六章第6.5節⑷A1.(D)及附件十一之價格分析表）。備註：由於售電與購電契約為台北縣政府與台電公司簽訂，故售電收入係由台電公司撥予台北縣政府，受託管理機構再向台北縣政府領取。台北縣政府僅將自台電公司領得之售電收入轉予受託操作管理機構」（見原審卷第137頁）「樹林廠每月之實際售電收入歸受託操作管理機構（備註），受託操作管理機構將此收入併記入每公噸垃圾處理報價（詳補充投標須知第六章第6.5節⑷A1.(D)及附件十一之價格分析表）。備註：由於售電與購電契約為台北縣政府與台電公司簽訂，故售電收入係由台電公司撥予台北縣政府，受託管理機構再向台北縣政府領取。台北縣政府僅將自台電公司領得之售電收入轉予受託操作管理機構」（見原審卷第158頁）；再依系爭契約管理規範4.1保證垃圾處理量⑴約定：「受託操作管理機構應採取一切必要之措施，至少達成新店廠每年之垃圾處理量為214,000公噸/年（熱值8500kJ/kg）」（見原審卷第132頁反面）「受託操作管理機構應採取一切必要之措施，至少達成樹林廠每年之垃圾處理量為320,000公噸/年（熱值8500kJ/kg）」（見原審卷第151頁反面），故售電收益損害之計算式為售電收入損害=每公噸垃圾售電收益值×（保證垃約圾供應量－垃圾計價量）。新店廠為5,851,524元×58.68%（固定成本比例）=343萬3,674元；樹林廠為485元/公噸×30,030.82公噸×55.21%=804萬1,308元。
㈢綜上，上訴人因被上訴人未依約給付足額之垃圾量而受有操
作管理費及售電收入之損害為新店廠618萬6,781元（2,753,107＋3,433,674元）；樹林廠1,288萬3,004元（4,841,696元＋8,041,308元）。兩者合計1,906萬9,785元（12,883,004元＋6,186,781元），上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償上開損害，核屬有據。至本件是否有民法第227條之2情事變更原則適用之爭點，毋庸再予審究。
七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。本件上訴人所為債務不履行之損害賠償請求，因兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，被上訴人應自受催告時起，負遲延責任。上訴人於100年2月18日以鼎能環三字第000000000號函，催告被上訴人賠償其所受債務不履行之損害，該函業於同年月21日送達被上訴人，為被上訴人所不爭（見原審卷第23頁；本院卷第330頁反面、第335頁反面），是被上訴人自翌日即100年2月22日起負遲延責任。是上訴人請求被上訴人應給付之損害加計自100年2月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
八、綜上所述，上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付1,906萬9,785元，及自100年2月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審於上開範圍為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金分別為假執行暨免假執行之宣告。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年6月10日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官蕭胤瑮法官徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月13日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。