臺灣高等法院95年度上訴字第2289號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2289號刑事判決

裁判日期：民國95年08月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2289號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1526號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7152號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，運輸空氣槍，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案美國CROSMAN廠1077型制式空氣長槍（槍枝管制編號0000000000）壹枝、美國CROSMAN廠AUTOAIRⅡ型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）壹枝，均沒收之。
事實
一、甲○○於民國94年2月間，以電話聯繫委託其已成年之「 劉重谷 」者。自美國訂購制式空氣長槍1支、空氣短槍4支（起訴書誤載為空氣長槍5支），並彈丸。即編號：編號①美國CROSMAN廠1077型制式空氣長槍（槍枝管制編號0000000000）②美國CROSMAN廠AUTOAIRⅡ型制式空氣短手槍（槍枝管制編號0000000000）③美國CROSMAN廠1008型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）、④日本Daisy廠POWERLINE15X
T型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）、⑤西班牙GAMO廠P-23型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）等五支槍，及盒裝鉛彈5盒、無鉛彈丸1盒、散裝鉛彈及BB彈1包等物。並於同年3月2日空運來台後，即委由不知情之洋基運通股份有限公司（以下簡稱洋基公司）工作人員以「運動休閒用品」為名，報關進口，未經許可而運輸空氣槍；送達地址並載明甲○○不知情之女兒 劉惠安 任職之台北縣○○鎮○○街○○號一樓。嗣於翌（3）日8時10分許，為內政部警政署航空警察局值勤人員會同臺北關稅局稽查人員經由Ｘ光檢查儀注檢查獲，並扣得空氣槍長槍1枝、空氣槍短槍4枝、盒裝鉛彈5盒、無鉛彈丸1盒、散裝鉛彈及BB彈1包等物。經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能檢驗法鑑驗結果編號①②為具有殺傷力之槍枝。（另編號③④⑤及鉛彈、彈丸，則均不具殺傷力）。
二、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承確有於前揭時、地，未經許可進口輸入扣案槍枝、子彈之事實，然堅決否認涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治走私條例等犯行，辯稱：因為「劉重谷」在美國就學，告知我在美國大賣場就可以買到便宜的空氣槍，我基於對玩具空氣槍之好奇、愛好，故委託姪子訂購槍枝，然並未具體告知購買之槍枝型號、廠牌，主觀上係認為進口的是玩具槍，不知道他所代買的玩具槍有違本國法律，也不知道鑑定結果會具有殺傷力。我在委請他人購買的時候，就有表示說不可以購買有違法的改造槍，如果我有走私槍枝的犯意，怎麼可能只有其中二支具有殺傷力云云。
二、經查︰㈠上開有關被告自美國訂購制式空氣長槍1支、空氣短槍4支，
並於同年3月2日空運來台後，即委由不知情之洋基運通股份有限公司工作人員以「運動休閒用品」為名，報關進口，送達地址並載明甲○○不知情之女兒劉惠安任職之台北縣○○鎮○○街○○號一樓等情，業據被告於偵查、原審、及本院審理中供承不諱，並經證人即洋基公司貨運報關人員 邱文欽 於警詢中證述明確（見偵查卷第6頁反面），且有扣案槍枝長槍1支、短槍4支等物、蒐證照片及扣押物品清單在卷可稽（見偵查卷第17頁、第35頁）。
㈡又扣案槍枝五枝，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢
驗法、動能檢驗法鑑驗結果：①制式空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係美國CROSMAN廠1077型制式空氣長槍，經以4.5mm口徑，重0.5公克之鉛彈試射，數據顯示單位面積動能分別為每平方公分46.50、43.32、39.74焦耳；②短槍1支（槍枝管制編號0000000000），係美國CROSMAN廠AU
TOAIRⅡ型制式空氣手槍，經以4.5mm口徑，重0.34公克之鉛彈試射，數據顯示單位面積動能分別為每平方公分21.86、22.78、21.25焦耳（另以扣案4.5mm口徑，重0.52公克之鉛彈試射，數據顯示單位面積動能分別為每平方公分25.54、24.73、22.76焦耳）；③短槍1支（槍枝管制編號0000000000），係美國CROSMAN廠1008型制式空氣手槍，經以4.5mm口徑，重0.5公克之鉛彈試射，數據顯示單位面積動能分別為每平方公分18.00、16.68、16.03焦耳；④短槍1支（槍枝管制編號0000000000），係日本Daisy廠POWERLINE15XT型制式空氣手槍，經以4.5mm口徑，重0.34公克之鉛彈試射，數據顯示單位面積動能分別為每平方公分18.34、18.06、18.06焦耳；⑤短槍1支（槍枝管制編號0000000000），係西班牙GAMO廠P-23型制式空氣手槍，經以4.5mm口徑，重0.34公克之鉛彈試射，數據顯示單位面積動能分別為每平方公分
17.51、17.51、16.70焦耳一節，有內政部警政署刑事警察局94年3月17日刑鑑字第0940033210號鑑驗通知書乙紙附卷可稽（見偵查卷第8至10頁），並經鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組巡官林弘杰於原審審理時到庭證述明確（見原審卷第111至115頁）。
㈢核諸上開鑑定結果，及依據鑑定後附之「殺傷力相關數據」
顯示：依刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分「24焦耳」，足以穿透豬隻皮肉層；依據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分「20焦耳」則足以穿入人體皮肉層。是依此標準，上開扣案之5支槍枝中，即有前述編號①②之1支長槍（槍枝管制編號0000000000）、1支短槍（槍枝管制編號0000000000）達此標準而顯具殺傷力，此部分構成犯罪。
㈣再者，近年來政府為維護社會治安，將具有殺傷力之槍砲彈
藥列為嚴加取締查緝之違禁物品，並廣經報章雜誌電視等大眾傳播媒體強力宣導，而被告非但於偵查自承︰伊10幾年前即曾把玩過空氣槍，且又能如此潛自內心的將玩空氣槍，貼切刻劃描繪成就像寫書法一樣，可以沉澱心情（見偵查卷第22頁），足見其對空氣槍研究之深，實可窺知一般，是其對於政府基於維護社會治安之共同目的，將槍枝列為違禁物品而管制進口乙情，實難諉為不知。又各國國情迥異，在國外合法買受之槍枝，並不表示在國內不受管制查禁，若被告係因認知錯誤，何以將空氣槍委由不知情之洋基公司工作人員以「運動休閒用品」為名，報關進口，並刻意以在人來人往，且商品進、出頻繁之便利商店工作之女兒劉惠安為收件人，而不自為收受，其企以掩人耳目之意圖，實昭然若揭，被告之犯罪故意，顯堪認定亦至明。
㈤至本件被告聲請傳喚之證人「劉重谷」因故無法返台作證（
嗣於原審已捨棄傳喚），僅提出數件書信、文件為證。惟按上開書信、文件既均屬刑事訴訟法第159條第1項所規範之「被告以外之人於審判外之書面陳述」，自不具證據能力，要不待言。又上開文書雖經我國駐外機構之公證（辯護人誤載為「認證」），然核諸該「公證」之性質，係就該等文書「確經劉重谷簽字屬實」一節為之，充其量亦僅能證明上開文書形式上為「劉重谷」製作，實難以進一步證明該文書之實質內容均屬真實無訛，是辯護人認經公證之該等文書屬刑事訴訟法第159條之4第1款所謂公務員職務上製作之記錄文書、證明文書，顯有誤會。況查上開書信、文件均係證人於本案起訴後應被告之要求所製作，證人復涉有共犯本案之嫌疑，從而，其上開書面證述，縱經我國駐外代表機構之公證，就其證述內容而言，亦難認符合刑事訴訟法第159條之4第3款「於可信之特別情況下所製作」之要件，自無證據能力，而難採為有利被告之認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯無非均係事後卸責之詞，不足採信
。其非法運輸管制物品編號①②具殺傷力空氣槍入境之事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論罪科刑。
三、上開扣得編號①②具殺傷力之空氣槍，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所管制之槍枝，依同條例第5條規定，非經中央主關機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列，又該編號①②空氣槍亦屬懲治走私條例公告管制物品項目規定之管制物品，不得私運進口。被告甲○○未經許可利用不知情之貨運公司私運管制物品編號①②空氣槍進口之行為，為間接正犯。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可運輸空氣槍罪，及懲治走私條例第
2條第1項私運管制物品進口罪，其於同時地以一行為而觸犯上開二罪，係想像競合犯，應依刑法第55條第1項前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，運輸空氣槍罪論處。惟念被告前無不良素行前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其一念之誤，而罹刑章，其輸入空氣槍未及提領持有，即被查獲，危害尚輕，依其犯罪情節，若量處法定最低刑度有期徒刑五年，情輕而法重，情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
四、原判決不察，而以不能證明被告甲○○犯罪而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○尚無不良素行，因一時失慮而輸入空氣槍，致罹刑典，且僅其中編號①②二枝具殺傷力，而所附帶子彈復不具殺傷力（理由詳後述），對社會造成危害程度非重，並參酌其犯罪方法、手段、目的、犯後態度及其他一切情狀，量處主文第2項所示之刑，其併科罰金刑部分，於被告甲○○犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算一日。」比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。扣案如前所述具殺傷力之：①美國CROSMAN廠1077型制式空氣長槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、②美國CROSMAN廠AUTOAIRⅡ型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之③美國CROSMAN廠1008型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、④日本Daisy廠POWERLINE15XT型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、⑤西班牙GAMO廠P-23型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝，既經送鑑定結果，認均不具殺傷力（已如前述），則非屬違禁物，不予宣告沒收。又扣案之盒裝鉛彈5盒、無鉛彈丸1盒、散裝鉛彈及BB彈1包等物，經送鑑定結果，亦認均不具殺傷力，而非屬違禁物，自亦不予宣告沒收（並見後述理由五）。
五、公訴意旨另以：被告進口扣案另其中：③美國CROSMAN廠1008型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、④日本Daisy廠POWERLINE15XT型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、⑤西班牙GAMO廠P-23型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝；及盒裝鉛彈等物。因認被告此部分所為，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可運輸空氣槍罪嫌、同條例第12條第1項未經許可運輸子彈罪嫌及懲治走私條例第2條（第3項）第1項私運管制物品進口未遂等罪嫌，且為一行為觸犯上開三罪名，屬想像競合犯，請從一重之未經許可運輸空氣槍罪處斷，扣案之物，亦請依法宣告沒收。惟查：
（一）前者槍枝③美國CROSMAN廠1008型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、④日本Daisy廠POWERLINE15XT型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、⑤西班牙GAMO廠P-23型制式空氣手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝等部分，業經送鑑定結果，認均不具殺傷力，已如前述。
（二）後者盒裝鉛彈部分，則經原審依職權送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分係口徑4.5mm鉛彈5盒、口徑4.5mm無鉛彈丸1盒、口徑4.5mm鉛彈及4.5mmBB彈混合裝1盒。
因子彈係由彈殼、底火、火藥、發射體四部分組成，一般子彈具有殺傷力，係因子彈底部受撞擊後底火引燃彈殼內火藥所產生之能量為發射體（彈頭）之動能，從子彈鑑定觀點，本案彈丸均係單一發射體，不具獨立之能量儲存形式，故「不具殺傷力」，此有該局94年10月4日刑鑑字第0940136818號函附卷可稽（見原審卷第41頁），且公訴人於原審亦當庭表示同意該鑑定結論（見原審卷第68頁）。
（三）準此，上開扣案槍枝及子彈既經鑑定確認並無殺傷力，則被告即無從構成公訴人所指違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可運輸空氣槍罪、第12條第1項之未經許可運輸子彈罪，及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌。
（四）惟此部份，公訴人既認與前述未經許可運輸空氣槍罪判決有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第59條、第2條第1項後段，第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年8月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款：
本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：
一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。
槍砲彈藥刀械管制條例第5條：
前條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。