臺灣高等法院107年度上訴字第792號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第792號刑事判決

裁判日期：民國107年05月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第792號上訴人即被告 呂少騏 （原名 呂少凱 ）選任辯護人財團法人法律扶助基金會 袁大為 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第667號，中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第17476號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂少騏共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2至編號5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、呂少騏前因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審易字第2885號判決判處有期徒刑7月確定，於民國105年4月11日執行完畢出監。猶不思悔改，明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）為同條項第3款所定之第三級毒品，依法均不得意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「北風」之成年男子（下稱「北風」）共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意，由綽號「北風」之成年男子於民國105年7月29日上午6時30分前某時，取得含有上開第
二、三級毒品成分如附表編號1至編號3所示之橘色藥錠、咖啡外包裝之毒品後，於105年7月29日上午6時30分許，在桃園市○○區○道○號南桃園交流道附近某加油站旁，將上開毒品交付呂少騏，由呂少騏將之暫放於車牌號碼0000-0
0號自用小客車內，伺機對外販售，擬出售圖利而持有之。嗣呂少騏駕駛上開自用小客車搭載不知情之 廖晨彣 （涉犯共同販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）前往其桃園市○○區○○○街○號19樓之5居所，尚未著手出售前揭毒品，即於同日上午8時許，在其前開居所地下3樓停車場為警查獲，並扣得如附表所示之毒品及行動電話。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告呂少騏（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，已陳稱：同意為證據等語明確（見本院卷第95至97頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、原審及本院審理時均坦承
不諱（見偵查卷第7頁反面至10頁、原審卷第61頁反面、第
71頁、本院卷第95頁、第128頁），並有下列證據可供佐證：
⒈證人即被告之友人廖晨彣於警詢及偵查中證稱：伊與被告於
105年7月29日7時15分許在桃園市○○區○○○街○號地下室為警員查獲。被告在被警員查獲前半小時左右，去桃園區的路邊載伊回他的住所，伊上車後在玩手機，沒有注意車上有何東西，到了他住處的地下室，要下車時，他請伊幫他拿那1箱紙箱， 伊有 幫他拿下車，當時伊站在地下室B3電梯門口等被告自6200-KU自小客車下車，被告至電梯口時，伊
2人要準備進電梯之前，警員就上前向伊等表明身份，紙箱內就是白色咖啡包、紅色咖啡包及搖頭丸等語（見偵字卷第15至17頁、第61頁）。
⒉被告為警查獲時，扣得之橘色圓形藥錠藥錠94顆（驗前總淨
重約28.12公克，驗餘淨重27.82公克，純質淨重16.02公克），檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）成分；白包裝毒品咖啡包100包（驗前總毛重1210.1公克，驗前總淨重約1054.1公克，驗餘淨重1052.02公克，純質淨重10.54公克）；紅包裝毒品咖啡包87包（驗前總毛重893.45公克，驗前總淨重約775.13公克，驗餘淨重773.57公克，純質淨重7.75公克），經送鑑定結果，白包裝咖啡包及紅包裝咖啡包均檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC），有內政部警政署刑事警察局105年9月12日刑鑑字第1050072799號鑑定書附卷可考（見偵查卷第74頁）。
⒊並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目
錄表、自願受搜索同意書、現場及扣案物品照片（見偵查卷第21至28頁、第31至39頁、第74頁）在卷可參，此外，另有附表所示之毒品及行動電話扣案可資佐證。
⒋依前開相關文書等補強證據，已足資擔保被告自白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項及第3項之
意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品罪。被告意圖販賣而由「北風」處同時取得附表編號1至3所示毒品，觸犯意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。再被告於本院坦承：附表編號1至3所示毒品是「北風」交給伊去賣的等語（見本院卷第127頁），顯見被告與「北風」有共同意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，應可認定，是被告與「北風」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡公訴人雖認被告本件犯行係構成販賣第二級及第三級毒品未
遂罪，惟按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。然查被告所持有如附表編號1至3所示毒品係由「北風」處取得，而被告於本院中供稱：伊不知道「北風」如何取得毒品等語（見本院卷第127頁），本件並無任何證據證明「北風」係基於販賣營利意圖而購入，亦無法證明上開毒品係被告與「北風」共同購入，又被告為警查獲後，並無相關之通聯紀錄或通訊監察譯文足以顯示被告有何販賣第二級毒品、第三級毒品之意向，亦未查得可疑之買毒者或有相關交易對象之指訴，復未查扣毒品交易帳冊等物，更無通訊監察資料等證據，予以佐證被告有何販賣第二級毒品、第三級毒品之主觀犯意或客觀上已著手於販賣行為之準備，足見員警及檢察官既均未查得任何有關被告著手販賣第二、三級毒品之具體事證，以證明被告係為出售上開毒品牟利而取得且未及賣出，自難僅憑扣案附表編號1至3所示毒品之數量，即逕行推論被告係意圖營利而販入或已著手於賣出之行為。綜上，被告既係自「北風」處取得如附表編號1至3所示毒品，無證據認定被告有何向外求售或供買方看貨之著手行為，是被告之行為，僅該當意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，尚未達著手販賣之程度，是公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級及第三級毒品未遂罪嫌，尚有未合，然因基本社會事實同一，且本院審理時已告知相關罪名（見本院卷第128頁），無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢刑之加重減輕部分：
⒈被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪之犯行於警詢、原審及本院審理時均自白，詳如前述，爰就被告所為本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈣另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照。查辯護人雖為被告辯護稱：
被告尚未將查獲毒品流通進入市面時即遭查獲，且被告已深有悔意，本件實屬情輕法重，應有刑法第59條規定之適用等語，然衡諸本案被告分裝之毒品多達上百包，為數甚多，對社會危害已非淺，且其犯罪動機係販毒利潤高昂，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，況被告已得依前述之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，當不至有情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定減輕被告之刑之餘地。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係意圖販
賣而持有如附表編號1至3所示第二級毒品、第三級毒品，原審未予審酌本件並無任何證據證明「北風」係意圖營利而販入毒品，被告持有附表編號1至3所示毒品後，尚未著手出售，即為警查獲等情，遽論以毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項、第3項之販賣第二級及第三級毒品未遂罪，自有違誤。被告上訴意旨以被告未將查獲毒品流入市面即遭查獲，且被告已深具悔意，應有刑法第59條之適用，指摘原審量刑過重，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有多次毒品前案，亦明知第二級、第三級毒品足
以戕害人之身體健康，國家法令對持有及販賣毒品行為嚴格禁絕之規定用意，及對毒品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心健康重大危害，倘讓毒品廣傳散布，更可能造成鉅大危害，竟仍為貪圖小利，持有如附表編號1至3所示第二級、第三級毒品後，伺機出售他人，法紀觀念薄弱，依其情節難認輕微，固屬不該，惟衡酌被告所持有如附表編號1至3所示第二級、第三級毒品純質淨重不多，且尚未有賣出行為即為警查獲，及兼衡被告於警詢、原審及本院審理時均坦承犯行，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，未婚，從事牛排店、電子工廠工作，後來因為吸毒沒有工作，父母離異跟著父親長大，父親作旅遊業司機之家庭生活狀況（見本院卷第97頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號1所示之毒品，兼混有第二級毒品MDMA及微
量第三級毒品硝甲西泮成分，以目前採行之鑑驗方式，無法將之完全析離，故應將微量硝甲西泮併同視為第二級毒品成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另裝盛附表編號1所示毒品之外包裝袋，則係屬被告所有供意圖販賣而持有上開毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。至毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄而不存在，自不得再宣告沒收。
⒉又扣案如附表編號2、3所示之物，雖屬第三級毒品，不在毒
品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另裝盛附表編號2至3之毒品之外包裝袋，則係屬被告所有供意圖販賣而持有 上開愷 他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。至毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。⒊扣案如附表編號5所示之行動電話，為被告所有供其與北風
聯繫販毒事宜所用之物，業經被告供承明確（見原審卷第71頁反面至72頁），自屬被告所有供意圖販賣而持有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。附表編號
6、7之行動電話則尚無證據證明與本案有關，自不得諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第
3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年5月23日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼────────────────────┼───────┤│1│橘色圓形藥錠94顆（檢出MDMA及微量硝甲西泮││││，淨重28.12公克，純質淨重約16.02公克）││├──┼────────────────────┼───────┤│2│白色包裝咖啡包100包（檢出硝甲西泮及氯甲││││基卡西酮，淨重約1054.1公克，純質淨重約││││10.54公克）。││├──┼────────────────────┼───────┤│3│紅色包裝咖啡包87包（檢出氯甲基卡西酮、淨││││重約775.13公克，純質淨重約7.75公克）││├──┼────────────────────┼───────┤│4│裝盛附表編號1至3所示毒品之外包裝袋││├──┼────────────────────┼───────┤│5│白色IPHONE牌行動電話（IMEI碼：0000000000│被告所有供其與│││77363號，含其內SIM卡）1支│北風聯繫之用│├──┼────────────────────┼───────┤│6│銀背IPHONE牌行動電話（IMEI碼：0000000000│無證據證明與本│││489號，含其內SIM卡）1支│案有關│├──┼────────────────────┼───────┤│7│SAMSUNG牌行動電話（IMEI碼：354037/07/24│無證據證明與本│││8241/1號，含其內SIM卡）1支│案有關│└──┴────────────────────┴───────┘