裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國107年05月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第81號上訴人即被告 蕭祥平 選任辯護人 陳敬穆 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院
106年度侵訴字第31號，中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵字第4842號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國105年10月間某日，與未滿14歲、代號0000000000號之女子經由臉書社群媒體結識（下稱甲○，92年10月生，真實姓名年籍詳卷），進而於同年11月初起與甲○交往。詎其明知甲○係未滿14歲之未成年人，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，自105年11月初某日至106年2月底某日止，在甲○位於宜蘭縣蘇澳鎮之住處房間內（地址詳卷），未違反甲○之意願，以每月至少4次之頻率，以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為共計16次。
二、案經甲○告訴暨宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審判範圍：查起訴書犯罪事實欄就被告對於甲○性交行為之罪數，係記載「自交往後約第二、三天起，至106年6月23日晚上止，接續在宜蘭縣蘇澳鎮甲○住處（詳細地址詳卷）房間，與甲○為性交行為。」而未特定其行為數；嗣則經公訴人雖於蒞庭時補充起訴書關於被告對甲○性交次數，稱以證人之證述及最有利被告方式計算，認係78次等語（原審卷第36、39頁）。原審審理後，僅於判決中採認其中16次而予論罪科刑，亦未就其餘事實究否已生訴訟繫屬詳予釐清，亦未予審究、判決，未盡周妥。然本案僅被告就原審有罪主文提起上訴，本院審理範圍亦僅限於此，不及其他被訴部分，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠供述證據方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件以下引用之具傳聞性質之審判外陳述之供述證據，其證據能力均據當事人及辯護人於原審即同意有證據能力（原審卷第11頁反面），並經法院調查。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，基於當事人就傳聞證據同意有證據能力之恆定效力（最高法院
101年度台上字第6378號判決意旨參照），自有證據能力。㈡以下所引用之其餘證據，亦無證據證明係公務員違背法定程
序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承於事實欄所載時、地，以每月至少4次之頻率，以其陰莖插入告訴人甲○陰道之方式，不違背甲○意願，與告訴人為性交行為等情，惟矢口否認其行為時知悉告訴人為未滿14歲之女子，辯稱：我認識甲○時知道甲○就讀國一，但我以為甲○已經滿14歲，因為甲○當時有告訴我她已經14歲；至於甲○臉書雖有顯示生日，但僅顯示月日，並未顯示出生年次云云。辯護人則為被告辯稱：㈠被告與甲○發生性交行為的時間集中於105年11月到106年2月間，雖然並非被告每次到甲○住處兩人都有性交行為，然依兩人間通訊軟體對話內容，顯見二人發生性交行為之頻率及兩人主觀上之意願確有時間上密接之情形，而得論以接續犯。縱不能將被告所犯16罪均論以一接續犯，仍有將其中三至四次之性交行為作為一單位而認定為接續犯之空間；㈡就刑度之部分，請審酌被告行為時年僅21歲，雖已成年，但相較於社會人士而言，仍屬幼稚，亦不諳法律。又兩人發生性交行為期間，被告與甲○仍係男女朋友，且感情甚佳，此與一般犯對幼女性交罪者利用年長優勢，誘騙年幼少女之情狀不同。被告一家四口有三人均為身心障礙，僅有被告工作較為穩定，其薪資必須負擔全家之生活費用，若予以重判入監服刑，恐造成被告家庭破碎，請再予從輕量刑等語。
二、經查：㈠被告於事實欄所載時、地，以將其陰莖插入甲○陰道內之方
式，與甲○為性交行為16次等節，迭據被告於原審（見原審卷第38頁）及本院審理時（本院卷第70頁）坦承不諱，復據證人即告訴人之母乙女（姓名年籍詳卷）於偵查中、證人即告訴人甲○於警詢、偵查中及原審審理時證述明確，並有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告及訊前訪視紀錄表、告訴人之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等（附於彌封袋內）在卷可佐，首堪認定。
㈡至有關被告與甲○之性交次數，告訴人甲○雖於偵查中陳稱
：自第1次與被告為性交後，隔天之後即每天都與被告為性交行為，直到106年4月1日為止，此後就是每月與被告為
1、2次性交行為，最後1次是106年6月23日，地點都是在其住處房間內發生等語（見他字卷第4、5頁）；然於原審審理時復改稱：其與被告第1次發生性交行為是105年11月初，地點在其房間；最後1次是106年7月暑假期間，地點在宜蘭縣羅東鎮藍姓友人住處，這期間其與被告每月為性交大概15次以上，有時候在其住處，有時候在藍姓友人家，
106年4月1日之後被告比較不常來其住處，大約是每月1至2次，地點也是其住處或藍姓友人住處等語（見原審卷第33至36頁），其就兩人性交行為之次數、地點等節，前後所證已有不符，可信性即堪置疑。而關於此一待證事實，僅有被告及告訴人甲○之供述為證，證人即告訴人甲○所證又有前揭瑕疵，況證人甲○既為告訴人，雖其關於基本事實之陳述並無瑕疵，然指陳內容不免因立場而難免予以誇大、渲染（最高法院93年度台上字第6077號刑事判決意旨參照），尤應有補強證據以為佐證（52年度台上字第1003號判例意旨參照），是關於犯罪次數之採認，應以證人即告訴人之指述而經被告坦認而獲補強者，始認有據。準此，應以被告坦認之事實即自105年11月初至106年2月底共計4個月期間，每月至少發生4次為準，計算被告與甲○性交行為次數，而得16次犯行之結論。
㈢又告訴人甲○係00年00月生，此有真實姓名對照表附卷可佐
（見彌封袋）。是告訴人甲○於105年11月至106年2月底之期間年僅13歲，為未滿14歲之女子。被告自承105年10月間認識告訴人時，即知悉其為國中一年級學生，其與告訴人是自105年11月初開始交往，且自105年11月至106年5月時有住在告訴人家中等語（見警卷第9頁、原審卷第11頁），兩人復為男女朋友關係，依卷附兩人間經由通訊軟體之對話（原審卷第14、15頁），亦足證被告與告訴人雙方互動頻繁、親密，並非毫無認識之網友或單純一夜情關係，堪可確認被告自承於案發時主觀上確已知悉告訴人係就讀國一之在學學生屬實。而依我國學制，以6足歲為國小入學年齡，在正常情況下經6年國小教育進入國中，在無早讀、晚讀或留級、休學等特殊情況下，原則上國一在學學生之年紀，在本案發生之11月份，應在已滿12歲未滿13歲，或已滿13歲未滿14歲之間。被告為智識正常且受過教育之成年人，對於上情自不能諉為不知，是被告既已知悉告訴人為國一學生，縱不確知甲○年紀，亦已預見告訴人應未滿14歲，其主觀上至少具有不確定故意。況關於被告主觀上對甲○年齡之認知，卷內事證尚不僅止於此。證人即告訴人甲○於原審審理時證稱：伊臉書網頁上有寫自己的生日92年10月○日，被告認識伊時就知道伊年齡，伊有跟被告說自己13歲而非說14歲，且是105年11月初在臉書聊天時就有說了，伊是說兩人差8歲。被告於105年10月底也曾在伊臉書留言祝伊生日快樂等語（見原審卷第32、37頁）。被告雖自承曾於前開時間在臉書留言生日快樂，然稱從甲○臉書公布之訊息只知甲○生日，不知其年次，並提出雙方於106年6月間之臉書對話訊息，佐證其誤以為告訴人已滿14歲之辯詞。然審酌本件發生時間為105年11月至106年2月底，而被告所提出其與告訴人之臉書對話訊息之時間為106年6月12日，則縱然該對話訊息中甲○曾向被告提及「還有2年我就16歲了可以訂婚」一節，然此至多可認告訴人意指2年之後其已滿16歲，亦即108年6月或其後其將滿16歲，無從憑此遽認足以使被告誤認告訴人於105年11月至106月2月底已年滿14歲，尚難為有利被告之認定。參以從被告與甲○兩人通訊軟體對話內容顯示兩人105年11月至106月2月底之間交往密切、互動頻繁之情形及上開一切情狀，已堪補強佐證證人即告訴人甲○所證：被告於案發時即明知告訴人未滿14歲等語屬實。
㈢綜上，被告主觀上明知告訴人為未滿14歲之女子而與之性交
16次之事實，應可認定，被告所辯無非卸責圖脫之詞，自不足信，本案事證已明，應依法論科。
三、論罪：㈠告訴人為00年00月0生，於被告於事實欄所載期間對其性交
時年僅13歲，為未滿14歲之女子。核被告所為16次性交行為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡起訴書固認被告所為應係接續犯實質上一罪（見起訴書第二
頁第三行），辯護人亦同此為辯，並辯稱至少可就三、四次行為認係接續犯云云。惟按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。又刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意，而於不同時、地對同一被害人或不同被害人所為多次性侵害行為，實務上雖採「連續犯」說，但連續犯刪除後，依上述說明，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就行為人於不同時間，或不同地點對同一被害人或不同被害人所為之多次性侵害犯行，以採一罪一罰為原則。至於數罪併罰是否有過度處罰之虞，法院除應依「檢察官舉證原則」、「嚴格證據主義」、「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」以認定犯罪事實外，於各罪量刑及合併定應執行刑時，自可衡酌社會通念及個案情節，依公平、比例及罪刑相當原則為適當之裁量，以資調和。被告每一次對甲○為性交行為之目的，既係在滿足其性慾，則其於遂行各該次性交犯行後，其滿足性慾之目的即已實現，犯罪即為完成。而其嗣後再度萌生不正慾念對甲○為另一次性交行為，顯係另行起意，而非基於侵害同一法益之單一犯意所為之接續舉動（見最高法院105年度台上字第1396號判決）。是被告對於甲○所為16次性交行為，既係基於各別之犯意而為，其各次所為均為可獨立成立之犯罪，彼此間並無不可分割之接續關係，自應予以分論併罰，而無從依接續犯關係論以單純一罪。起訴意旨認應成立接續犯論以一罪，或合併3至4次犯行論以接續犯一罪，均有誤會。被告所犯16次對於未滿14歲之女子為性交行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢又告訴人為兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所定12
歲以上未滿18歲之少年，依同法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。而被告所犯之刑法第227條第1項之罪，係以被害人之年齡未滿14歲作為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即毋庸再依該條前段規定加重其刑，附此敘明。
㈣末按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，與強制性交罪之法定本刑相同，而被告前無刑事犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷為憑，素行尚屬良好；案發時與告訴人甲○為男女朋友關係、年僅21歲，因年輕氣盛、思慮未周而與告訴人為性交行為，參以其犯後歷經偵審，除辯稱誤認告訴人為14歲之女子，就其與告訴人為性交之次數及經過均已坦承，並深感悔意；另告訴人甲○自陳案發期間雙方關係是交往中之男女朋友，被告亦時常會住在其住處等語；告訴人甲○臉書對話訊息亦可見其對被告提及將來希望與被告訂婚，堪認雙方交往時之情誼甚篤。綜合上情觀之，縱科以最低度刑，亦嫌過苛，與罪刑相當性及比例原則不盡相符，因認被告上開犯罪情狀，在客觀上非不可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，各減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：原審詳為審理後，認被告罪證明確，並依法論科，適用刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款規定，同以前開情由認所為情堪憫恕，酌減其刑，並審酌被告明知告訴人為未滿14歲之人，思慮未臻成熟，身心處於發展階段，竟仍與告訴人為性交行為，影響告訴人身心健康及人格發展，惟被告係基於與告訴人間之男女朋友情誼而犯下本案，所用手段非屬暴力，另考量被告為本案犯行時年甫21歲，思慮未周，血氣方剛，於本案行為前未有犯罪前科紀錄、素行尚可，且犯後坦承部分犯行亦有悔意，已如前述，兼衡被告高職畢業之智識程度、目前在水泥廠擔任機器操作員，月薪約新臺幣2、3萬元、未婚之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑
1年8月，並定應執行刑5年，核其認定事實、適用法律均屬適法，量刑亦稱妥適，應予維持（至原判決事實欄就被告與甲○結識時間誤為105年11月初，顯係誤載，惟就全案本旨不生影響，由本院更正即為已足，附此敘明）。被告上訴雖仍執前詞否認其行為時主觀上知悉告訴人於其行為時已滿14歲，並不可採，業據指駁如前。至就量刑部分，辯護人雖為被告主張其行為時雖年已21歲，但相較於社會人士而言，仍屬幼稚，亦不諳法律。又兩人發生性交行為期間，被告與甲○仍係男女朋友，且感情甚佳，此與一般犯對幼女性交罪者利用年長優勢，誘騙年幼少女之情狀不同。被告一家四口有三人均為身心障礙，僅有被告工作較為穩定，其薪資必須負擔全家之生活費用，若予以重判入監服刑，恐造成被告家庭破碎，請求從輕量刑等語。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號、103年度台上字第36號判決意旨參照）。
又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑既以行為人之責任為基礎，就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，除已斟酌刑法第57條各款事由，更援用刑法第59條就各罪各酌減其刑，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上並無量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，而無顯然失出或有失衡平之情事。上訴意旨所陳，無非係刑法第57條第4款犯罪行為人之生活狀況及第7款犯罪行為人與被害人之關係等量刑情狀之具體事實。然刑法第227條第3項之罪，乃立法者基於考量性自主法益保護之完整性，於刑事政策上，以未滿14歲之人，其心智發育未臻健全，智慮淺薄，對為性交或猥褻行為欠缺判斷能力，因而於立法政策上採抽象危險犯之立法方式，以被害人之年齡為要件，擬制性自主權之受害。其所保護之法益，乃幼年人性生理、心理健全、完整成長之利益，其法定刑度且與刑法第221條第1項之強制性交罪同，法院之量刑裁量空間已因立法者基於保護幼女之意旨而受限制，不再有如刑法第227條第3項，授予法院得於7年以下有期徒刑之範圍，審酌個案情節而為量刑之裁量空間。原審顯已慮及上訴意旨所陳諸情由，始援用刑法第59條而量處法定最低刑度以下之刑；於定應執行刑之際，並審酌其行為之密接性、兩人之關係、侵害法益之重合性，定應執行刑之際已酌予減輕。況甲○到庭仍不願意原諒被告，甲○之母亦堅拒被告和解之提議（本院卷第72頁），量刑應為審酌之基礎事實迄未變更，因認被告上訴求為再予從輕量刑，亦無理由，爰駁回被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年5月23日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國107年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。