裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1667號刑事判決
裁判日期：民國111年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1667號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人兼被告鍾○棟
選任辯護人俞力文律師
呂承翰 律師上訴人即被告法定代理人高○羚上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1419號，中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36097號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於緩刑（含所附負擔）部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年5月10日繫屬本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規定判斷。又本件檢察官僅針對原判決所為附條件緩刑宣告部分提起上訴，有檢察官上訴書及本院111年11月10日審判筆錄可稽（見本院卷第25、26頁、第385頁），上訴人兼被告鍾○棟（下稱被告）及其法定代理人高○羚亦僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第173、174頁、第385、386頁），則本件審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑、附條件緩刑宣告及其裁量審酌事項是否妥適。
是本件關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、上訴意旨：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告另因犯販賣第三級毒品未遂罪，經臺灣新北地方法院於111年3月15日以110年度訴字
第1115號判決判處有期徒刑1年10月，在該案判決後，且間隔不到5年，被告應不具有刑法第74條第1項所定之情形，不得對被告諭知緩刑，原判決此部分顯有違誤，請更為判決等語。
（二）被告及其法定代理人上訴意旨略以：⒈被告所犯本件販賣第三級毒品咖啡包犯行之主觀惡性及客
觀情節尚非重大，縱令已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，仍有情輕法重之憾，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，難謂罪刑相當且與比例原則不符。被告自111年1月入敦品中學就學，校內行為表現良好，並認真學習，原判決諭知緩刑5年，並應提供80小時之義務勞務，暨應完成12小時之法治教育課程等，認緩刑之期間實屬過長，且義務勞務及法治教育課程時數太多，亦有違反比例原則或有失重之情形。
⒉被告雖另於110年4月初、4月23日涉犯販賣第三級毒品未遂
罪，由臺灣新北地方法院110年度訴字第1223、1115號案件審理後，被告已就上開案件均提起上訴（現分別由本院111年度上訴字第2280、1851號審理，下稱另案），被告違犯上開三案行為時均甫滿18歲未幾，犯後均坦承犯行，已知警惕而無再犯之虞。另被告身在單親家庭，想要分擔母親的辛勞，而涉入本件犯行，且被告少年時期受不良同齡人之影響，犯下數起少年案件，110年10月間，因毒品幻覺跳樓，差點失去生命，住院期間，被告已醒悟，希望給被告機會留在敦品中學繼續讀書，隔離外面的惡劣環境，教化其思想、心靈及行動，被告在敦品中學期間，學習烹飪，表現良好，並獲有獎狀，則被告實係需要更多教育而非被判刑，相信學校教育可以早日讓被告回歸社會，並開始正常的生活。請將上開案件合併審判，並宣告緩刑等語。
三、科刑審酌事項：
（一）原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因遭員警查獲不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）被告為警查獲後，於偵查中及法院審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
（三）本案並無刑法第59條之適用：辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決同此意旨參照）。
衡酌毒品之危害，除戕害施用者身心健康之外，並造成整體國力之實質衰減，並衍生家庭、社會治安問題，故政府積極查緝毒品，並於各媒體廣泛宣導反毒，被告理應知悉，竟漠視法令，販賣本件第三級毒品未遂，對他人身心健康及社會治安均有危害之虞，復審酌被告行為時雖甫滿18歲未幾，家庭經濟狀況不佳，但仍應循正當方式賺取生活所需之犯罪情節、個人狀況，其犯罪在客觀上難認有足以引起一般同情之特殊情狀。又被告已依前揭規定遞減輕其刑，認無科以最低度刑猶嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。被告此部分上訴主張，並無可採。
四、駁回上訴（關於原判決宣告刑）部分之理由：
（一）按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。
（二）查原判決已審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實人生，貪圖金錢利益，明知第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，而實施與購毒者聯繫毒品交易事宜、指示共犯交付毒品等行為，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，將對國民身心健康及社會秩序均已造成危害，所為實非可取，惟本案販賣之毒品數量及金額均不多，且被告欲販賣之毒品咖啡包均經扣案而未流通市面，被告始終坦承犯行，目前為19歲而年紀尚輕，暨被告自述沒有家人需要其扶養之家庭環境、進入敦品中學接受感化教育，之前之工作、經濟狀況、高中肄業之教育程度等一切情狀，並依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，量處有期徒刑2年。核原判決所為之宣告刑，並無逾越遞減其刑後之法定刑，亦無濫用裁量權、違反罪刑相當、比例原則等違法或不當情事，被告及其法定代理人上訴意旨請求適用刑法第59條、從輕量刑云云，難認有據，應予駁回。
五、關於撤銷緩刑（含所附負擔）、不予合併審理之理由：
（一）按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。又按一人犯數罪之各案，是否合併起訴或合併審判，係屬各案件於檢察官起訴及法院審理時，得為斟酌裁量之事項，縱未合併，亦本無違法可言（最高法院109年度台上字第5694、5712、5713號判決意旨參照）。
（二）經查：⒈本案與上開另案之犯罪時間、地點、毒品種類、販賣對
象、查獲時間等，乃客觀上逐次實行，在刑法評價上，各具獨立性，上開另案如均成罪，本應分別論處罪刑，本案與上開另案並無證據共通而具訴訟經濟之利益，或分別裁判將有歧異矛盾之結果；所犯既均係罪質較重之販毒案件，亦非員警合併偵辦、檢察官卻分別起訴，或多名被害人異地報案、檢察官各自起訴、但原因事實相同（例如詐騙集團案件）等情形，自難認有如不合併審判被告恐承擔不合理之訴訟上不利益之個案特殊情狀，被告及其法定辯護人所請合併審判認不予准許。
⒉復依卷附被告上開另案判決，被告就上開案件雖均坦白
認罪，然被告於110年4月7日為首件販賣毒品犯行，經警查獲後竟不知警惕，仍於短時間內一再涉犯同類型販毒案件（見本院卷第147頁至第166頁）；又被告尚因於110年5月14日另犯妨害秩序案件，經臺灣新北地方法院以111年度審訴字第333號判決判處有期徒刑6月，並為附條件緩刑宣告(見本院卷第343頁至352頁)；縱上開各案件均未確定，但對本案而言，被告多次涉（犯）案，已非一時衝動或失慮或偶然間犯案，尤其毒品案件部分，被告於初次為警查獲後，尚不知所警惕，因此遠離毒品，仍再犯罪，實難認其此後應無再犯之虞。是本院認本案對被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情，自不宜宣告緩刑。原判決未審酌上情，徒以被告符合刑法第74條第1項第1款之形式要件，即認所宣告之刑以暫不執行為適當，而依上開規定諭知緩刑，並依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，命被告提供80小時之義務勞務曁完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用毒品，尚有未恰。
（三）綜上，被告及其法定代理人上訴請求三案合併審理，並予緩刑宣告之主張，均非可採。檢察官上訴意旨主張原判決宣告緩刑（含所附負擔）不當，為有理由，應由本院就原判決關於緩刑（含所附負擔）部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中華民國111年11月24日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳祚丞法官王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國111年11月24日