臺灣高等法院111年度上訴字第3753號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3753號刑事判決

裁判日期：民國111年11月24日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3753號上訴人即被告 洪唯原 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第384號，中華民國111年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第5226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪唯原犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、洪唯原於民國110年3月間加入含 黃冠華 （經原審法院以110
年度訴字第672號判處有期徒刑1年2月確定）、 陳逢宇 （經本院以111年上訴字第953號判處有期徒刑1年2月）、 黃韋銓 （經原審法院以111年訴字第264號判處有期徒刑1年2月）在內之成年人3人以上所組成，以實施詐術為手段之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），由黃冠華、陳逢宇擔任提領詐欺款項之車手，由洪唯原負責載運車手提領及上繳款項，由黃韋銓負責聯繫及收取車手繳回之款項層轉上游，並共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物及洗錢之犯意聯絡，先由集團成員於110年7月16日12時許，撥打電話予 王薇瑄 ，接續假冒中華電信客服人員、高雄市警員、偵查隊隊長、高雄地檢署檢察官、主任檢察官等身分（尚無證據足認洪唯原知悉該集團成員係以冒用政府機關或公務員名義犯之，詳下述），向王薇瑄佯稱：其帳戶內之款項涉及毒品交易及洗錢，需提供存摺及提款卡供保管云云，致王薇瑄陷於錯誤，而依指示將其所申辦彰化商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）及中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶之存摺及提款卡置於牛皮紙袋中，並於110年7月16日16時49分許放在新竹市東區光復路1段302巷口之關東公園內，集團成員遂以通訊軟體通知洪唯原、黃冠華、陳逢宇，而由洪唯原駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載黃冠華、陳逢宇至上開地點，由黃冠華下車拿取該等物品，再由洪唯原如附表所示時間、地點先後載送黃冠華、陳逢宇前往，由黃冠華、陳逢宇持該詐欺取得之本案帳戶提款卡並輸入密碼，以此不正方法操作自動付款設備，先後接續提領附表編號1至8、9至16之款項，復由洪唯原載送陳逢宇至雲林縣崙背鄉某處，將本案帳戶之提款卡及提領款項交予 黃韋銓層 交予該集團其他成員，以此方式製造金流斷點，掩飾、隱匿上開犯罪所得之本質、來源及去向，洪唯原因此獲取新臺幣（下同）2,500元之報酬。
嗣經王薇瑄察覺有異而報警處理，始循線查悉上情。
二、案經王薇瑄訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告洪唯原迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第54、58、60頁），核與證人即告訴人王薇瑄、同案被告黃冠華、陳逢宇、黃韋銓之證述情節相符，並有本案帳戶之存摺存款交易明細查詢表、110年7月16日新竹市東區光復路1段302巷監視錄影畫面影像擷圖、如附表所示自動櫃員機之監視器影像擷圖、新竹市警察局第二分局110年8月23日搜索扣押筆錄、雲林縣警察局西螺分局110年9月7日扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽，可認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他
人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。次按洗錢防制法第2條明文規定各種洗錢態樣，而將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，並於第14條第1項規定涉及第3條所定前置特定犯罪之洗錢行為成立犯罪。以日益猖獗之詐欺集團犯罪為例，詐欺集團向被害人施用詐術後，為掩飾、隱匿其詐欺所得財物之本質、來源及去向，而令被害人將其款項交付予前往取款之集團車手，並將該特定犯罪所得交予其他共同正犯而移轉之，因而有掩飾、隱匿其本質、來源及去向之效果，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應構成該法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第2500號、109年度台上字第436號判決意旨參照）。本件黃冠華、陳逢宇持詐欺告訴人所取得之本案帳戶提款卡，冒充本人由自動提款設備自本案帳戶內取得如附表所示之款項，即屬刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取財行為，而其等將該犯罪所得交予黃韋銓而移轉層交之行為，有掩飾、隱匿該犯罪所得本質、來源及去向之效果，應認屬洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，而應論以同法第14條第1項之一般洗錢罪。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共
同詐欺取財罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。起訴書固未論以刑法第339條之2第1項之罪，惟業已於起訴事實欄敘明此部分非法由自動付款設備取財之犯行，且與已起訴之加重詐欺取財罪、一般洗錢罪間具想像競合之裁判上一罪關係（詳下述），為起訴效力所及，本院自得審理，且經檢察官於原審補充此部分之罪名（參原審卷第54頁），即無庸變更起訴法條。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不以數人間直接發生、明示或事前有所協議為限，縱屬間接之聯絡、默示或於行為當時，出於共同犯罪之意思參與，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號參照）。被告與黃冠華、陳逢宇、黃韋銓及其他本案詐欺集團成員間，分別以撥打電話從事詐騙、出面提領款項、駕駛搭載車手、將款項彙整層轉朋分之分工方式，各自分擔犯罪行為之一部以達犯罪目的，依上開說明，均應論以共同正犯。
㈣被告及同案被告黃冠華、陳逢宇基於同一犯意，於密接時地
，先後持告訴人之金融卡提領本案帳戶內之金錢，侵害告訴人之同一法益，應包括於一行為予以評價為接續犯，僅論以一罪。
㈤被告以一行為侵害上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55
條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈥就被告所犯之數罪，雖依想像競合從一重之加重詐欺罪處斷
，然就決定處斷刑時，亦應衡酌所犯輕罪（一般洗錢罪）部分之量刑事由，輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告於偵查及法院審理時，已就違反洗錢防制法之犯罪事實為自白，本應依該法第16條第2項規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之加重詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子，於下述量刑時一併審酌。
㈦被告固辯稱：伊原本在夜市擺攤，因疫情關係無法經營，又
患有糖尿病，無法從事粗重的工作，有刑法第59條酌減其刑之規定適用云云，惟按該條規定雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。查本件被告與本案詐欺集團成員所為加重詐欺之犯行，刑度本非甚重，且經本院依被告為本案犯行之動機、目的、手段、危害程度及犯後態度、智識、生活狀況、已與告訴人達成和解、賠償5萬元等刑法第57條所定事項，作為審酌科刑輕重之標準（詳下述），被告所提事由於客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，難認有依刑法第59條規定酌減其刑之情形。
㈧公訴意旨固認被告所為尚該當刑法第339條之4第1項第1款之
冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪嫌，惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，已超越原來意思聯絡之範圍者，則僅應就其所知之程度令負責任，就超逸部分未可概以共同正犯論（最高法院86年度台上字第1700號判決意旨參照）。據證人即同案被告黃冠華、陳逢宇均證稱：伊等僅係依本案詐欺集團成員之指示去拿取提款卡後領錢，並不知悉告訴人是如何遭詐騙的等語（見新竹地檢署110年度偵字第12858號卷一第9、68頁），核以被告僅係搭載車手領款及上繳款項之司機，並領取2,500元報酬，為本案詐欺集團最下游成員，未實際與告訴人聯繫接觸，是被告辯稱其不知悉集團成員如何對告訴人施以詐術等語，即非全然無據，尚難認定被告就集團成員係以冒用政府機關或公務員名義方式施用詐術乙節亦具犯意聯絡，無從適用此部分加重事由，惟此部分既與被告所犯三人以上共同詐欺取財罪間具一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈨檢察官於起訴書固另認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1
項後段之參與犯罪組織罪，惟被告參與本案詐欺集團犯罪組織之犯行，業經臺灣嘉義地方法院以110年度金訴字第268號為有罪認定，並於111年9月14日判決確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且經檢察官於原審減縮更正此部分起訴法條（參原審卷第53頁），本院即無須於本案中另論其參與犯罪組織之犯行，以免重複評價，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審同認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
認被告所犯詐欺取財罪，尚具冒用政府機關或公務員名義之加重事由，容有未洽。被告上訴主張原審量刑過重，應依刑法第59條規定酌減其刑云云，固非有據，已如上述，然原判決既有上開瑕疵，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思循合法途徑賺取財物，反而參與本案詐欺集
團，與黃冠華、陳逢宇、黃韋銓等集團成員共同對告訴人詐取金融機構帳戶及款項，致告訴人受有損害，所為應予非難，惟考被告僅為搭載車手提領款項之司機，非本案詐欺集團核心成員，且犯後坦承犯行，並已與告訴人達成和解、賠償5萬元之損害，有原審法院111年7月27日111年度附民字第534號調解筆錄可稽，犯後態度尚可，兼衡以被告犯罪之動機、目的、手段、造成損害程度，及其素行、高職肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。次按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此刑法第38條之1第5項發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，被告事後與被害人達成和解並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收（最高法院108年度台上字第562號判決意旨參照）。被告固因本案取得2,500元之不法所得報酬，然其既已賠付告訴人5萬元，依上開說明，其犯罪所得已實際合法發還告訴人，即無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國111年11月24日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國111年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表編號被害人提領人提領時間提領金額（新臺幣）提領地點1王薇瑄黃冠華110年7月16日17時22分13秒許2萬元新竹市○區○○○路000號之全家超商新竹關新店之自動櫃員機2110年7月16日17時30分12秒許2萬元新竹市○區○○○路000號之萊爾富超商新竹虹鑫店之自動櫃員機3110年7月16日17時44分47秒許2萬元新竹市○區○○路000號1樓之臺灣中小企業銀行竹科分行之自動櫃員機4110年7月16日17時45分50秒許2萬元5110年7月16日17時46分45秒許2萬元6110年7月16日17時47分44秒許2萬元7110年7月16日17時48分43秒許2萬元8110年7月16日17時50分9秒許9,000元9陳逢宇110年7月17日0時10分54秒許2萬元彰化縣○○鄉○○路00號之伸港全興郵局之自動櫃員機10110年7月17日0時11分56秒許2萬元11110年7月17日0時12分59秒許2萬元12110年7月17日0時14分4秒許2萬元13110年7月17日0時15分4秒許2萬元14110年7月17日0時16分2秒許2萬元15110年7月17日0時17分11秒許1萬9,000元16110年7月17日0時39分15秒許1萬元