裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國106年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第259號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃群凱選任辯護人張慶達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第165號），本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。
扣於另案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣於另案如附表編號2所示之物沒收之；未扣案如附表編號3所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與江○○（姓名詳卷）連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與少年江○○（姓名年籍詳卷，民國00年出生，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，經檢察官另案向本院少年法庭提起公訴）共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，由乙○○於105年7月1日、2日，以其所持用插用門號0000000000號SIM卡1張之蘋果廠牌iPhone行動電話1支（未扣案，如附表編號3所示），與江○○所持用門號0000000XXX號（號碼詳卷）之三星廠牌行動電話1支（扣押於另案，如附表編號2所示），上網互以通訊軟體「微信」聯絡由乙○○將甲基安非他命交由江○○販賣之事宜後，乙○○乃於105年7月2日下午4時許，騎乘機車至江○○位於臺中市○○區○○街○號住處（地址詳卷）外面，將第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.0989公克、驗餘淨重0.0963公克，扣押於另案，如附表編號1所示）交予江○○販賣，雙方約定若順利賣出該包甲基安非他命，江○○須交付新臺幣（下同）2000元價金予乙○○，其餘賣出得款超過2000元部分則為江○○之酬勞。江○○遂與不詳姓名年籍之人約定於105年7月2日18時30分，在臺中市○○區○○路○○號8樓之「闔家歡KTV」，欲以3500元之價格，販賣該包甲基安非他命予該不詳姓名年籍之人，江○○因有事遲至同日23時許才到達該址，該不詳姓名年籍之人已向他人購買，致未將該包甲基安非他命賣出而未遂。嗣江○○欲將上開未賣出之甲基安非他命1包返還乙○○，然尚未及返還，即於105年7月12日14時40分許，為警在江○○上揭住處，查獲扣得如附表編號1、2所示之上開甲基安非他命1包、三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000XXX號SIM卡1張），並經江○○向警方供出該包甲基安非他命係乙○○交由其販賣，而為警循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告乙○○於本院明示同意作為證據（見本院卷第26頁反面），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第72頁至77頁），本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第4至7頁、少連偵卷第15頁正反面、本院卷第25至26頁、第75頁反面），並經證人即少年江○○於警詢、本院少年法庭訊問時陳述明確（見警卷第14至17頁、少連偵卷第18頁、第20至21頁、第23頁正反面），且有證人即被告之女友少年林○○（姓名年籍詳卷）於警詢、偵訊及本院少年法庭訊問及審理時之證述（見警卷第10至13頁、少連偵卷第13至14頁反面、第29頁反面、第32頁反面）、證人即警員 鄭勝鴻 於本院少年法庭訊問時之證述（見少年偵卷第24頁反面）可佐，復有少年江○○持用行動電話門號0000000XXX號之通訊軟體對話紀錄（見警卷第46至49頁）、衛生福利部草屯療養院105年8月2日草療鑑字第1050700784號鑑驗書（見少連偵卷第6頁）、臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單（見少連偵卷第8、9頁）、警員鄭勝鴻出具之職務報告（見本院卷第36頁反面至37頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見本院卷第42頁反面至44頁反面）、刑案現場照片（見本院卷第46至47頁）附卷足憑，暨扣押於另案如附表編號1、2所示之甲基安非他命1包、三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000XXX號SIM卡1張）可資佐證，足認被告之自白與事實相符而堪採信。而按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即已著手，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件依被告於本院供承：本案交給江○○販賣的甲基安非他命是我用1500元買的，2000元是江○○向我拿的價格，江○○賣超過2000元的部分是屬於她的利潤，我自己預計可獲得的利潤是500元等語（見本院卷第25頁反面），足徵被告上開販賣第二毒品甲基安非他命未遂之犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書漏載「未遂」2字，業經蒞庭檢察官當庭更正補充）。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與少年江○○間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告於行為時係年滿20歲之成年人，有其年籍資料在卷可考，被告與少年江○○共犯上開販賣第二級毒品未遂罪，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，且除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重、減輕之事由，依法應先加後減之。再被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，已於偵查中坦承不諱（見警卷第4至7頁、少連偵卷第15頁正反面），並於本院準備程序及審理時自白認罪（見本院卷第25至26頁、第75頁反面），已符合於偵查及審判中均自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中供稱其本案毒品來源為「 劉信緯 」，然經本院向臺中市政府警察局第五分局函查，該分局函覆略以：被告到案時供稱其毒品來源係向「劉信緯」所購買轉售，經報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，惟經調查4月之餘，無法確認「劉信緯」之販毒事證，未查緝相關共犯到案說明等語，此有該分局106年3月18日中市警五分偵字第1060015893號函及所附警員職務報告附卷可查（見本院卷第61、62頁），復經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查，該署檢察官函覆稱：被告所供之毒品上手「劉信緯」，經該署檢察官以105年度他字第5690號偵查，並未查獲，該案業已簽結等語，此有該署106年3月21日中檢宏寒105少連偵165字第031148號函在卷可稽（見本院卷第60頁），足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。
(三)爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通與氾濫，且可能戕害他人身心健康，危害社會治安甚鉅，所為殊值非難，並衡酌其犯罪動機、目的、其如犯罪事實欄所示與少年江○○共同販賣第二級毒品未遂之犯罪手段，其本案著手販賣之甲基安非他命數量不多，又其犯後坦認犯罪，態度尚佳，復考量被告之 前科素行 （參其臺灣高等法院被告前案紀錄表）、其為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、離婚、育有幼子、其父患有精神分裂疾病、其祖母年事已高，生活需人照顧、其現有工作之生活狀況（參偵卷第19頁調查筆錄「受詢問人」欄所載、本院卷第4頁、第17頁反面、第19至22頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。又按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。復按共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論意旨參照）。故如屬特定之物，於沒收時因無重複執行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟未扣案之特定物，仍應諭知連帶追徵其價額。查：本件共犯少年江○○被查獲扣押於另案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，經送鑑驗結果，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重0.0989公克、驗餘淨重0.0963公克），有衛生福利部草屯療養院105年8月2日草療鑑字第1050700784號鑑驗書附卷可考（見少連偵卷第6頁），而該包毒品即係本案被告交由江○○販賣而未遂，江○○未及返還被告之上開甲基安非他命1包，已據證人江○○ 陳明 在卷，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而前開甲基安非他命外包裝袋內因沾有無法析離之甲基安非他命，應整體視為查獲之第二級毒品而亦併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之，至鑑驗用罄部分因業已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。又如附表編號2、3所示之三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000XXX號SIM卡1張）、插用門號0000000000號SIM卡之蘋果廠牌iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別為共犯少年江○○與被告供本案共同販賣第二級毒品未遂犯行互為聯絡使用，係被告與共犯江○○供犯罪所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之，其中如附表編號3所示之物，因未扣案，並應依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與江○○連帶追徵其價額，至如附表編號2所示之物，因已扣押於另案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年6月8日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官黃佳琪法官廖素琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃麗靜中華民國106年6月8日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│所有人/│備註││││持有人││├──┼─────────┼────┼───────┤│1│第二級毒品甲基安非│江○○│扣押於本院105│││他命1包（送驗淨重││年少調字第716│││0.0989公克、驗餘淨││號少年江○○違│││重0.0963公克，含外││反毒品危害防制│││包裝袋1個）。││條例案（見少連│││││偵卷第8頁扣押│││││物品清單）│├──┼─────────┼────┼───────┤│2│三星廠牌行動電話1│江○○│扣押於本院105│││支（內含門號090995││年少調字第716│││6XXX號《號碼詳卷》││號少年江○○違│││SIM卡1張）。││反毒品危害防制│││││條例案（見少連│││││偵卷第9頁扣押│││││物品清單）│├──┼─────────┼────┼───────┤│3│插用門號0000000000│乙○○│未扣案│││號SIM卡之蘋果廠牌│││││iPhone行動電話1支│││││（含門號0000000000│││││號SIM卡1張）。│││└──┴─────────┴────┴───────┘