臺灣高等法院98年度上訴字第3616號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3616號刑事判決

裁判日期：民國99年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3616號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人趙建和律師被告甲○○選任辯護人 許朝昇 律師被告丙○○選任辯護人 劉君豪 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國98年4月30日96年度訴字第2662號第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12181號、第14412號、第14413號、第14414號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯如附表一所示之罪暨其應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾年，扣案如附表二所示之 海洛因 均沒收銷燬之，扣案Ｇ─ＰＬＵＳ行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、分裝袋壹佰伍拾伍只均沒收，販賣所得新台幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第款之第1級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第1級毒品之犯意，先後於下列時、地販賣海洛予己○○、戊○○：
（一）民國96年5月10日，以其所有之門號0000000000號行動電話，與己○○使用之0000000000號行動電話聯絡，並於同日某時，在台北縣三重市○○路某處，以新台幣（下同）1千元之價格，販賣海洛因1包（重量約0.1公克）予己○○。
（二）96年5月23日，以其前開0000000000號行動電話，與戊○○使用之0000000000號行動電話聯絡，並於同日下午21時53分許，在台北縣三重市之中興游泳池，以1千元之價格，販賣海洛因1包（重量約0.1公克）予戊○○。
（三）96年5月24日，以其前開0000000000號行動電話，與己○○使用之0000000000號行動電話聯絡，並於同日下午16時許，在台北縣三重市○○街○○○巷○號5樓，以1千元之價格，販賣海洛因一包（重量約0.1公克）予己○○。
二、乙○○與己○○完成上揭交易後，在台北縣三重市○○街○○○巷○號附近為警查獲，並當場扣得其持有、預備供販賣之海洛因5包（合計淨重1.4公克）。復在台北縣三重市○○街○○號三樓之金宮旅社內，扣得其所有、供販賣海洛因所用之G-PLUS行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、分裝袋155只，另扣得與本案無關之海洛因1包（淨重0.13公克）、經稀釋之海洛因3包（合計淨重4.53公克）安非他命2包（淨重分別為0.5公克、1.03公克）、MOTOROLA行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、分裝袋11只、斜口吸管4支，始循線查悉上情。
三、案經台北縣政府警察局中和分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有規定。
然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前開之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人己○○於警詢、偵查中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述。
惟本院審酌被告及檢察官均同意該等證述作為證據，證人己○○於偵查中亦經具結，有結文在卷為憑（96年度偵字第12181號卷第112頁），且其陳述作成時之情況，核無違法取證與證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，且上開證人業經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告與辯護人詰問之機會，並再提示前揭證人之上開警詢筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論，故上揭證人己○○於警詢與偵查中時之陳述，已取得作為證據之資格，而有證據能力，以之作為證據亦為正當，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分即被告乙○○犯如附表1所示之罪：
一、上開事實，業據被告乙○○於原審與本院審理時坦承不諱，核與證人己○○、戊○○於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符。此外，復有通訊監察譯文、扣案行動電話、海洛因、法務部調查局毒品鑑定書等件附卷可稽，足認被告乙○○自白與事實相符。
二、販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，倘以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一行為者，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，方克相當（參照最高法院94年度臺上字第5317號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88年度臺上字第3898號等判決）。因販賣第1級毒品海洛係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整之，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，甚為昭然。經查：
（一）被告乙○○於警詢供稱：伊自甲○○遭北投分局查獲後，即開始向 陳秀惠 購買毒品，第1次於96年5月23日上午7時許，伊與陳秀惠相約在臺北縣蘆洲市○○路一家水果店前見面交易伊以5千元之代價向陳秀惠購買0.8公克之毒品海洛因。第2次於96年5月23日下午20時許，伊在租住處即金宮賓館附近向陳秀惠購買0.8公克之毒品海洛因，代價5千元，伊當時僅交付3千元予陳秀惠，尚積欠2千元。第3次於96年5月24日下午13時許，伊向陳秀惠購買0.8公克之毒品海洛因，伊尚未交付金錢予陳秀惠，伊將毒品交予己○○後，即遭警方當場查獲等語（偵查卷第133至134頁）。
（二）參諸被告乙○○之供述可知，其以5千元之代價向陳秀惠購買0.8公克之毒品海洛因，折算每0.1公克為625元，被告乙○○購入上開毒品後，分裝成小包海洛因，每小包重量約0.1公克，而以1千元賣出，其買賣差價約為375元，足認被告乙○○販入第1級毒品海洛因意在賺取差價，其有營利意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○如附表編號1至3所示時、地各販賣第1級毒品海洛因予證人己○○、戊○○之犯行，堪予認定。
四、按毒品危害防制條例修正第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布施行，新法第4條規定：製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。舊法第4條則規定：製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。職是，因被告上開販賣第1級毒品海洛之犯行係修法前為之，故本院應比較新舊法如後：
（一）本院經比較修正前後有關罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於行為人。惟按毒品危害防制條例修正第17條亦於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布施行，新法第17條規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。舊法第17條則規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
（二）本件被告乙○○上開所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，其已於警詢、偵查、原審及本院審理時，均自白犯罪，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告乙○○有利。準此，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
五、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1級毒品，核被告乙○○所為如附表1編號1至3所示3次販賣第1級毒品犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告乙○○ 劉乾斌 所為如附表1編號1至3所示3次販賣第1級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、按供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是供出毒梟前手或上游販毒者，而達杜絕毒品之蔓延與氾濫之功能，始有寬減其刑，故僅供出共犯，自不適用之（參照最高法院93年度臺上字第3602號、第4029號、第4203號、第4825號、第4859號、第5203號、第6046號判決）。經查：
（一）關於附表1編號1所示犯行，被告乙○○雖於警詢供稱依有幫助甲○○、丙○○販賣毒品等語（偵查中第9頁）。嗣於偵查中供稱：甲○○、丙○○與買主談好後，告訴伊時間、地點、價錢及數量，再由伊交貨與收錢等語（偵查卷第107頁）。因共同被告甲○○、丙○○與被告乙○○至多僅屬共犯關係，並非毒梟前手或上游販毒者，自難謂符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而得減刑。
（二）關於附表1編號2、3所示犯行，被告乙○○已坦承係向陳秀惠購買毒品，第1次於96年5月23日上午7時許，以5千元跟 向秀惠 購買數量0.8公克之毒品海洛因；第2次於96年5月23日下午20時許，向陳秀惠購買0.8公克之毒品海洛因，其代價5千元；第3次於96年5月24日下午13時許，伊向陳秀惠購買0.8公克之毒品海洛因後，伊交予己○○後，即遭警方當場查獲等語（偵查卷第133至134頁），有如前述。職是，被告乙○○關於附表1編號2、3所示犯行之毒品來源係向陳秀惠購入，嗣陳秀惠業經檢察官提起公訴，有起訴書附卷可參。足認被告乙○○關於附表1編號2、3所示犯行合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而得減刑。
七、按刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。證人保護法第14條第1項定有明文。是適用該條減輕或免除其刑之規定，不以其他正犯或共犯之犯罪，是否遭法院判處有罪為必要。本件被告乙○○關於附表1編號1所示犯行，已供稱其與共同被告甲○○、丙○○共同販賣第1級毒品，有如前述。業經檢察官同意者，就其因供述所涉之犯罪，減輕其刑，並為被告乙○○向原審聲請依證人保護法第14條規定減輕其刑。準此，足認已合於證人保護法第14條第1項規定，被告乙○○與共同被告甲○○、丙○○共同販賣第1級毒品，雖因事證不足，而經如後所述之無罪諭知，然亦無礙適用證人保護法第14條第1項之規定，自可減刑或免除其刑。
八、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。所謂犯罪之情狀者，係指法院應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，作為判斷。最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號分別著有判例。經查：
（一）被告乙○○販賣海洛因合計僅0.3公克，數量尚微，圖得利益非鉅，其所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案係零星交易，其惡性與大量走私進口或長期販賣毒品，即所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑，猶嫌過重。且被告乙○○前未有科刑記錄，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。
（二）參諸被告乙○○之情狀，衡情尚有可憫，應依刑法第59條規定減輕其刑。再者，被告乙○○所犯如附表1編號1至3所示犯行，其於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。又如附表1編號1所示犯行，合於證人保護法第14條第1項之規定，而如附表1編號2至3所示犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應遞減輕其刑。
九、原審因予論罪科刑，固非無見。惟未審究修正後毒品危害防制條例第17條第2項、證人保護法第14條第1項等規定及理由有矛盾處，故容有違誤，本院茲說明理由如後：
（一）被告乙○○所犯如附表1編號1至3所示犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審未及審酌於此，尚有未洽。
（二）如附表1編號1所示犯行，合於證人保護法第14條第1項之規定，有如前述，原審認被告乙○○供述與共同被告丙○○、甲○○共同販賣第1級毒品、第2級毒品部分，事證不足，因而為被告乙○○、丙○○及甲○○此部分無罪之諭知，即未就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑之餘地，亦有未合。
（三）扣案分裝袋155只，係被告乙○○所有、供本案販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，固為原審所肯認，並於主文宣告沒收。然原審就沒收理由，竟認分裝袋166只，並無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，自有違誤（原審判決第6頁之五第12至17行）。
（四）基上所論，被告乙○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○均正值青壯之年，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣第1級毒品海洛因之行為，對社會秩序及國人身心健康均造成一定之傷害，並助長施用毒品之風氣，惟被告乙○○犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
十、扣案海洛因5包（計淨重4.55公克），係被告乙○○持有而預備供販賣之物，而本件海洛因均為細微粉末，部分沾附於包裝袋上（參照查獲照片），倘欲完全析離，雖有可能性，然此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，故均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，以符執行之實際。而扣案G-PLUS行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、分裝袋155只，為被告乙○○所有，並供本案販賣海洛因所用之物，業據其供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。再者，被告乙○○3次販賣海洛因所得各1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案海洛因1包（淨重0.13公克）、經稀釋之海洛因3包（淨重4.53公克）、安非他命2包（淨重分別為0.5公克、1.03公克）、分裝袋11只、斜口吸管4支、MOTOROLA行動電話1支及0000000000號SIM1張，並無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以被告丙○○、甲○○、乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品、第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌，詳如附表3所示，茲臚列之：
（一）被告丙○○明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例所規定之第1、2級毒品，不得販賣，竟意圖營利而以0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話為聯絡管道，其與乙○○基於販賣第1、2級毒品海洛因及安非他命之犯意聯絡，自95年11月間某日起至96年5月中旬某日止，在臺北縣三重市○○街、集美街或正義北路之被告丙○○租屋處附近便利商店，共同販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命予真實身份不詳而持用行動電話0000000000門號、綽號「 武宏 」之成年男子。此外，丙○○亦自承有販賣安非他命毒品之犯行如後：
1.96年5月15日下午15時47分許，在臺北縣中和市○○路○○○號12樓附近，以7萬元之代價，出售數量不詳之安非他命予綽號「武宏」。
2.96年5月16日下午15時59分許，在臺北縣三重市○○街附近，以1千元之代價，出售安非他命0.1公克予真實姓名、年籍不詳、綽號「蟑螂」之男子。
（二）被告甲○○明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例所規定之第1、2級毒品，不得販賣，竟意圖營利而以0000000000號、0000000000號、及0000000000號行動電話門號為聯絡管道，其與乙○○基於販賣第1、2級毒品海洛因及安非他命之犯意聯絡，自96年5月中旬某日起至同年月下旬某日止，有如後犯行：
1.96年5月1日下午22時許，在臺北縣三重市○○路○○○號12樓附近，以1千5百元之代價，出售數量不詳之海洛因；另以5百元之代價，出售數量不詳之安非他命予持用0000000000號行動電話、綽號「牛頭」之男子。
2.96年5月2日下午20時許，在臺北縣三重市○○路○○○號12樓附近，以1千元之代價，出售數量不詳之海洛因；另以5百元之代價，出售數量不詳之安非他命予持用0000000000號行動電話、綽號「牛頭」之男子。
3.96年5月7日下午21時許，在臺北縣蘆洲市成蘆橋附近，以不詳之代價，出售1兩即約35公克之安非他命予持用0000000000號行動電話門號、綽號「大羊」之被告丙○○，被告甲○○原誤認被告丙○○要購買1千元之數量，經交易後，被告丙○○發現數量有誤，被告甲○○於同日下午22時許補足數量予丙○○。
4.96年5月8日下午21時許，在臺北縣蘆洲市新加坡賓館310號房，以不詳之代價，出售3兩安非他命予持用000000000
0、0000000000號行動電話門號、綽號「大羊」之被告丙○○。
5.96年5月18日凌晨1時58分許，在臺北縣三重市三重商工附近，以1千元之代價，出售0.1公克之海洛因予持用0000000000號行動電話門號之真實姓名、年籍不詳男子，其為綽號「牛頭」之友人。
6.96年5月18日下午15時4分許，在臺北縣三重市三重商工附近，以1千元之代價，出售0.1公克之海洛因予持用0000000000號行動電話門號之真實姓名、年籍不詳男子，其為「牛頭」之友人「 小陳 」。
7.96年5月19日下午16時19分許，在臺北縣三重市○○街口之全家便利商店。以3千元之代價，出售0.4公克之海洛因予持用0000000000號行動電話門號真實姓名、年籍不詳綽號「 萱萱 」之女子。
8.96年5月20日上午7時59分許，在臺北縣三重市三重商工附近，以1千元之代價，出售0.1公克之海洛因予持用0000000000號行動電話門號之己○○。
9.96年5月21日下午5時42分許，在臺北縣三重市三重商工附近，以1千元之代價，出售0.1公克之海洛因予持用0000000000號行動電話門號真實姓名、年籍不詳、綽號「 狗兄 」之成年男子。
（三）乙○○明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例所規定之第1、2級毒品不得販賣，竟意圖營利，以0000000000號、0000000000號行動電話門號為聯絡管道，而有如後犯行：
1.96年5月17日晚間9時46分許，在臺北縣三重市臺北橋下某處，以2千元之代價，出售約0.6公克之安非他命予持用0000000000號行動電話門號真實姓名、年籍不詳、綽號為「 阿峰 」之男子。
2.96年5月22日中午12時21分許，在臺北縣三重市雅格汽車旅館附近，以1千元代價，出售海洛因0.1公克予持用0000000000號行動電話門號真實姓名、年籍不詳之男子。
3.96年5月23日下午17時28分許，在臺北縣三重市中興游泳池附近，以1千元之代價，出售0.1公克之安非他命予持用0000000000號行動電話門號真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿偉 」之男子等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。職是，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年臺上字第128號著有判例。
三、本件公訴人認被告乙○○、丙○○、甲○○涉犯上開此部分罪嫌，無非係以被告等3人於警詢及偵查時之供述、證人張永昌與 吳正剛 於警詢及偵查時之證述、扣案海洛因、安非他命、毒品鑑定報告、通訊監察譯文等件，為其主要論據。訊據被告乙○○、丙○○、甲○○均堅決否認有何犯行，均辯稱：伊等沒有販賣海洛因、安非他命等語。準此，本案之爭點在於被告丙○○、甲○○及乙○○是否前開公訴意旨所指販賣海洛因、安非他命等犯行？本院自應審酌之。經查：
（一）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告乙○○固於警詢及偵查時坦承有此部分犯行，惟嗣於原審審理時翻異前詞，除自白有前開論罪科刑之3次販賣海洛因犯行外，其餘均否認有販賣毒品情事。職是，本院自難以其前後不一之自白，而無其他補強證據情況下，遽認被告乙○○、丙○○及甲○○有共同販賣毒品之犯行。
（二）依法實施通訊監聽所取得證人之對話紀錄，固得採為證據，然此與證人在實施刑事訴訟之公務員訊問時所為之供述相較，就程序之公開言，前者憑信力較不如後者。因證人作證需具結，倘有虛偽陳述，應負偽證罪責。況被告之自白為親自歷境，尚須與事實相符，並有其他佐證以資補強，始足採為論罪依據。是證人之監聽所得對話紀錄，更須受此限制自明（參照最高法院85年度臺上字第4686號判決）。經查：
1.公訴意旨認被告乙○○、丙○○及甲○○販賣海洛因、安非他命予真實年籍、姓名不詳、綽號「武宏」、「蟑螂」、「牛頭」、「小陳」、「萱萱」、「狗兄」、「阿峰」、「某男」、「阿偉」等人，固以通訊監察譯文為其依據，惟未於偵查期間傳訊各該人士，以 查明渠 等是否確有向被告乙○○、丙○○、甲○○購買海洛因或安非他命情事。
2.原審於審理時傳喚上開行動電話使用者到庭詰問後，其中「武宏」、「蟑螂」、「牛頭之友人」無從查證；而證人丁○○、 羅賢發 及壬○○均稱渠等非「牛頭」、「某男」之人；庚○○、癸○○則傳喚未到，自無從確認渠等是否為「萱萱」、「阿峰」。至辛○○雖可確認其係「狗兄」，然其堅決否認當日有與被告乙○○交易海洛因，被告乙○○亦僅證稱當日是去收錢，不是去販賣海洛因等語。另丙○○亦否認有向被告乙○○、甲○○購買安非他命。
3.參諸上開通訊監察譯文固能證明被告乙○○、丙○○、甲○○與各該人士確有如通訊監察譯文所載之通話內容，然不足僅以證明被告乙○○、丙○○、甲○○與各該人士確有交易海洛因、安非他命犯行。此外，本案並無任何扣案毒品或其他事證足以佐證，不足擔保被告乙○○前於警詢、偵查部分之自白憑信性，是被告乙○○上開自白不足為憑。故無法認定被告乙○○、丙○○及甲○○有公訴意旨所指之販賣毒品之犯行。
四、綜上所述，依公訴意旨所舉證據，尚難認被告乙○○、丙○○及甲○○涉犯上揭毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2級毒品罪犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告乙○○、丙○○及甲○○有公訴人所指之犯行，依首揭法律意旨，自屬不能證明被告確有犯罪。
五、原審同此認定，故諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人不服提起上訴，其上訴意旨略以：證人庚○○、癸○○均傳喚未到，原審未依法拘提證人庚○○、癸○○以明詳情，顯有違誤。證人壬○○於原審亦證稱：伊於案發時在監獄服刑，最有可能使用其手機者，為伊配偶等語。故原審應傳喚證人壬○○配偶到庭作證，而原審未予傳喚，亦有違誤云云。被告於本院審理中均否認，公訴人起訴與上訴所稱之犯行。職是，本院自應審究公訴人之上訴有無理由，以認定被告是否涉上開罪嫌。經查：
（一）證人庚○○、癸○○經本院按址傳喚，因查無此地址而遭退回，無法收受送達，有送達證書及不能送達事由報告書在卷為憑（本院卷第66頁、第69頁），並經檢察官於本院審理時捨棄傳喚（本院卷第94頁背面、第124頁）。再者，壬○○配偶子○○經本院傳喚到庭作證稱：伊所施用之毒品係向花蓮綽號「 阿忠 」之人購買，伊均不認識被告乙○○、丙○○、甲○○等語（本院卷第123頁背面）。
（二）參諸證人子○○之上開證言，自難僅憑該等證人通聯記錄，遽行認定被告乙○○、丙○○及甲○○有公訴人所指之販賣毒品犯行。是公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告丙○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項前段，證人保護法第14條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂森到庭執行職務。
中華民國99年1月20日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊秋鈴中華民國99年1月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
附表一：有罪部分┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪時間│論罪科刑│├──┼───────┼─────────────────┤│一│於96年5月10日│販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年，扣│││販賣海洛因予許│案如附表二所示之海洛因均沒收銷燬之│││鴻禧│，扣案G-PLUS行動電話壹支（含門號││││0000-000000號SIM卡壹張）、分裝袋壹││││佰伍拾伍只均沒收，販賣所得新台幣壹││││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────┤│二│於96年5月23日│販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年，扣│││販賣海洛因予陳│案如附表二所示之海洛因均沒收銷燬之│││詩傑│，扣案G-PLUS行動電話壹支（含門號││││0000-000000號SIM卡壹張）、分裝袋壹││││佰伍拾伍只均沒收，販賣所得新台幣壹││││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────┤│三│於96年5月24日│販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年，扣│││販賣海洛因予許│案如附表二所示之海洛因均沒收銷燬之│││鴻禧│，扣案G-PLUS行動電話壹支（含門號││││0000-000000號SIM卡壹張）、分裝袋壹││││佰伍拾伍只均沒收，販賣所得新台幣壹││││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│└──┴───────┴─────────────────┘附表二：應沒收銷燬之物┌──┬────────────────────────┐│編號│應沒收銷燬之物品及數量│├──┼────────────────────────┤│一│海洛因五包：合計淨重一點四公克。│├──┼────────────────────────┤│二│海洛因一包：淨重０點一三公克。│├──┼────────────────────────┤│三│經稀釋之海洛因三包：合計淨重四點五三公克。│└──┴────────────────────────┘附表三：無罪部分┌──┬───┬─────┬────┬────┬────┐│編號│被告│販賣對象│時間│地點│數量金額││││行動電話│││毒品種類│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│1│乙○○│武宏│96.5.15│中和市│70,000元│││丙○○││15：47│中和路│安非他命│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│2│乙○○│蟑螂│96.5.16│三重市│1,000元│││丙○○││15：59│集美街│安非他命│││││││0.1克│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│3│乙○○│牛頭│96.5.1│三重市│1,500元│││甲○○│0000000000│22：00│龍門路│海洛因│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│4│乙○○│牛頭│96.5.2│三重市│500元│││甲○○│0000000000│20：00│龍門路│安非他命│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│5│乙○○│丙○○│96.5.7│蘆洲市│安非他命│││甲○○│0000000000│21：00│成蘆橋│一兩│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│6│乙○○│丙○○│96.5.8│蘆洲市││││甲○○│0000000000│2100│新加坡賓│安非他命││││││館310室│三兩│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│7│乙○○│牛頭之友人│96.5.18│三重市│1,000元│││甲○○│0000000000│01：58│三重商工│海洛因│││││││0.1克│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│8│乙○○│牛頭之友人│96.5.18│三重市│1,000元│││甲○○│「小陳」│15：04│三重商工│海洛因││││0000000000│││0.1克│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│9│乙○○│「萱萱」│96.5.19│三重市│3,000元│││甲○○│0000000000│16：19│三民街│海洛因││││││「全家」│0.4克│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│10│乙○○│己○○│96.5.20│三重市│1,000元│││甲○○│0000000000│07：59│三重商工│海洛因│││││││0.1克│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│11│乙○○│「狗兄」│96.5.21│三重市│1,000元│││甲○○│0000000000│17：42│三重商工│海洛因│││││││0.1克│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│12│乙○○│阿峰│96.5.17│三重市│2,000元││││0000000000│21：46│臺北橋下│安非他命│││││││0.6克│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│13│乙○○│某男│96.5.22│三重市│1,000元││││0000000000│12：21│雅格旅館│海洛因│││││││0.1克│├──┼───┼─────┼────┼────┼────┤│14│乙○○│阿偉│96.5.23│三重市│1,000元││││0000000000│17：28│中興泳池│海洛因│││││││0.1克│└──┴───┴─────┴────┴────┴────┘