臺灣高等法院臺南分院98年度建上易字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年建上易字第2號民事判決

裁判日期：民國98年06月30日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度建上易字第2號上訴人即原告力峯營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林春發 律師上訴人即被告行政院農業委員會水土保持局臺南分局法定代理人甲○○訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國98年1月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度建字第26號），各自提起上訴或一部上訴，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人行政院農業委員會水土保持局臺南分局給付上訴人力峯營造有限公司超過新臺幣貳拾叁萬柒仟壹佰叁拾伍元本息部分，及該部分假執行宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人力峯營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人行政院農業委員會水土保持局臺南分局其餘上訴駁回。
上訴人力峯營造有限公司之上訴駁回。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人力峯營造有限公司負擔百分之八十六，餘由上訴人行政院農業委員會水土保持局臺南分局負擔。
事實及理由
一、本件上訴人力峯營造有限公司（下稱力峯公司）主張：伊於民國95年9月28日與對造上訴人行政院農業委員會水土保持局臺南分局（下稱臺南水土保持分局）簽訂合約，承攬臺南水土保持分局所發包之「鳳山水庫水土保持工程」（下稱系爭工程），契約價金為新臺幣（下同）6,630,000元。嗣於95年12月25日兩造簽訂契約變更書，將原契約總價變更減價為3,382,000元。主要施工項目為舖設立體植生菱形網，打設25㎜岩釘（L=3.5m）後，噴附植生基材及截排水溝（有第
一、二工區），另有一處預鑄崁鎖擋土牆。伊均按契約約定辦理，噴附植生基材前並檢送植生基材配比表，種子成分完全依照契約約定施工，臺南水土保持分局亦派有專業設計監造公司辦理監督施工，目前第一、二工區林木與草地共生植被良好，總覆蓋率均達100%，經鑑定邊坡應具有水土保持功能。伊已估驗請款1,711,000元，扣除百分之5保留款85,500元外，已經領得1,625,500元。詎伊依約完工後，向臺南水土保持分局請領剩餘工程款1,671,000元時，竟遭其拒絕，並於96年6月27日工程查核缺失項目第11項記載「掛網植生使用草種為百喜草、百慕達草及相思樹子，現場僅百慕達草、速率草及其他先驅植物，未發現百喜草及相思樹，應檢討改善。」第14項記載「噴植工程之植栽目的草種與設計種類不符，自行變更採用生育週期較短及無自播性之草種。」等語，實則羅滋草為多年生、耐高溫、耐旱性強，自播性良好之草種，之所以生長於系爭工程坡面，完全為自然飄播而成，且其單價遠高於百喜、百慕達等草種，伊不可能添加此草種。且由於入侵草種及原生種生長力茂盛，致原設計草種在大自然競爭消長之下，相對數量變得稀少。植生工程目的初期為以設計草種作為短暫保護防止水土流失，最終目的為讓自然競爭消長之植物生長，施工後坡面穩定，自然生長良好。臺南水土保持分局拒付工程款顯無理由。倘認伊未依契約約定完成合約設計之草種、樹種之栽種及養護工作，則噴植草及舖網客土噴植之減價金額，應以草種單價6.14（元/平方公尺）計算，而非以282.33（元/平方公尺）計算。而預鑄崁鎖擋土牆塊內部凹槽尺寸與設計不符部分，伊願意按照契約價金比例計算減價，經會算後計應減價3,234元（5.5元/塊×588塊＝3,234元），臺南水土保持分局主張減價金額482,000元，並無理由。況兩造就伊履約情形是否符合契約約定發生爭議，伊並無逾期違約情形，因而主動請求行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）調解，經調解不成而提起本件訴訟，故臺南水土保持分局主張逾期違約金已無理由，而其主張6倍懲罰性違約金2,492,615元，逾期違約金676,400元，又顯然過高，應予酌減等情。為此，求為命臺南水土保持分局給付1,671,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年6月18日）起算年息百分之5利息之判決｛原審判命臺南水土保持分局給付1,300,080元本息，而駁回力峯公司其餘之訴，兩造各自提起上訴，力峯公司請求臺南水土保持分局再給付358,722元【即370,920元（一審敗訴金額本息）-8,964元（全部草種金額）-3,234元（預鑄崁鎖擋土牆塊內部凹槽尺寸與設計不符部分減價）=358,722元｝。
二、上訴人臺南水土保持分局則以：系爭工程合約圖說（圖號19/19），明確約定系爭工程之草種為百喜草、百慕達草、臺灣蘆竹、相思樹。對造上訴人力峯公司理當依合約所設計之草種進行栽植及養護，且力峯公司施作時，並未提出變更當地區生長之種子之要求，依約自應栽植設計之草種，並以契約設計之草種作為是否完成工作之判斷基準。惟力峯公司自95年10月11日開工施種後，第一、二工區設計草種之萌芽率低，監造公司剴盛工程顧問有限公司（下稱剴盛公司）乃分別於96年2月16日、96年3月8日及96年4月12日發文函催力峯公司改善補植，然力峯公司均未依照合約約定進行補植原設計草種之養護工作，且依照力峯公司所自行提出之鑑定報告，均指「原設計規劃之百慕達草及百喜草僅極少數散見於露光處」、「依原先計畫約定應栽植之百慕達草及百喜草兩種草種，在鑑定之兩處現場僅有少數百慕達草，未見百喜草，均未達預定之施工比例。」故其主張已經完成承攬工作云云，當無理由。按依照兩造工程合約第16條驗收第㈩項廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於機關主驗人規定期限內改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，依照第18條遲延履約規定計算逾期違約金。而96年6月28日兩造會同進行驗收之結果，計有㈠設計草種於現場噴植區域中之覆蓋率過低，現場設計草種過少，不符契約約定，㈡為預鑄塊內部凹槽四周混凝土尺寸與設計不符，伊並在驗收紀錄上記載：「限承包商於96年9月28日前改善完成」，然力峯公司並未有具體之改善作為，亦未就驗收部分依約改正，經伊發文定於97年4月28日辦理複驗，然力峯公司仍未將瑕疵予以改正，故未能通過複驗。力峯公司施作工程既有瑕疵，伊當得依約予以扣款處罰。由於力峯公司於初驗未通過後，經限期改善仍未能改善瑕疵，故伊依合約第16條第項、第5條第㈠項約定予以減價收受並扣罰6倍，並依第16條第㈩項及第18條約定處以逾期罰款，予以減價及扣罰之金額合計達3,651,015元，已經遠超過其所得請領之工程款金額，故力峯公司之請求並無理由等詞，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）力峯公司於95年9月28日與臺南水土保持分局簽訂合約，承攬臺南水土保持分局所發包之「鳳山水庫水土保持工程」，履約地點在高雄縣大寮鄉，合約金額663萬元，約定臺灣臺南地方法院為第一審管轄法院。
（二）行政院農業委員會水土保持局組織法經立法院96年6月14日三讀通過，並經總統於96年7月4日公布施行，故原行政院農業委員會水土保持局第四工程所，經改制為行政院農業委員會水土保持局臺南分局。
（三）95年12月25日兩造簽訂契約變更書將合約總價由663萬元變更減價為338萬2千元。
（四）力峯公司已經領得本件工程款162萬5千5百元（請求171萬l千元扣除保留款8萬5千5百元）。
（五）系爭第一、二工區設計草種萌芽率低，監造公司剴盛公司乃分別於96年2月16日、96年3月8日及96年4月12日發文函催力峯公司改善補植。
（六）96年6月28日兩造會同進行驗收之結果，計有如下兩項瑕疵：㈠設計草種於現場噴植區區域中之覆蓋率過低，現場設計草種極少，不符契約約定；㈡預鑄塊內部凹槽四周混凝土尺寸與設計不符。並在驗收紀錄上記載「限承包商於96年9月28日前改善完成」。嗣臺南水土保持分局復發文通知力峯公司定於97年4月28日辦理複驗，因力峯公司於複驗時仍未將瑕疵予以改正，該次複驗未通過。
（七）噴植草及舖網客土噴植之面積共計1,460平方公尺。
（八）預鑄崁鎖擋土牆塊內部凹槽尺寸與設計不符部分，力峯公司願依臺南水土保持分局提出之減價方式，按照契約價金比例計算減價3,234元（5.5元/塊×588塊＝3,234元）。
四、兩造爭執之事項：
（一）力峯公司是否依照合約設計之草種、樹種約定，完成栽種及養護之工作？
（二）倘認力峯公司未依契約約定，完成合約設計之草種、樹種之栽種及養護工作，則噴植草及舖網客土噴植之減價金額，應以282.33（元/平方公尺）或是以草種單價6.14（元/平方公尺）計算，或應如何計算，始屬合理？
（三）臺南水土保持分局主張對力峯公司違約扣罰6倍金額，並處逾期違約金是否有理由？倘有理由，則違約扣罰6倍，以及逾期違約金以契約總價百分之20計算，是否均屬過高，而應酌減之？
五、本院判斷：
（一）力峯公司是否依照合約設計之草種、樹種約定，完成栽種及養護之工作？㈠按系爭工程契約約定，系爭立體網層有機物之種子成分應
為百喜草（40％）、百慕達草（25％）、臺灣蘆竹及相思樹種子（35％）（見一審卷第83頁），承包商應依照契約圖示使用草種，地被植物及草類以播種法種植者，且工程完工後，栽植之植物須達每平方公尺發芽株數須達1,000株以上，始得辦理驗收（見一審卷第91頁）。查系爭第一、二工區設計草種之萌芽率低，監造公司即剴盛公司曾分別於96年2月16日、96年3月8日及96年4月12日發文函催力峯公司改善補植，但系爭工程施作邊坡目前植被生長狀況仍與原設計草種不符，原設計規劃之百慕達草及百喜草僅極少數散見於露光處，且依原先計畫約定應栽植之百慕達草及百喜草兩種草種，在鑑定之兩處現場僅有少數百慕達草，未見百喜草，均未達預定之施工比例，但該地有其他草種如羅滋草等及木本原生植栽覆蓋，草地植生90％以上為羅滋草，整體而言總覆蓋率均達100％，為林木與草地共生植被等情，為兩造所不爭執，並有臺南水土保持分局提出之工程合約圖說（圖號19/19）、施工規範章名、施工規範第02902章規定之「植物種植及移植」節本、施工規範第02920章規定「植草」節本、植生工程補充說明、剴盛公司96年2月16日、96年3月8日及96年4月12日函催力峯公司改善補植之3份文件（見一審卷第33、83～93頁），以及力峯公司提出之國立屏東科技大學（下稱屏東科大）《⑴⑵工區噴植草植生調查報告》（下稱屏東科大調查報告）及國立中興大學（下稱中興大學）《鳳山水庫邊坡噴植草工程鑑定報告》（下稱中興大學鑑定報告）各1份在卷可稽（影本見一審卷第56、57～59頁），可知系爭噴植草工程施作邊坡目前植被生長情形與原先兩造契約約定草種為百喜草、百慕達草、臺灣蘆竹及相思樹之種子，並應栽植達每平方公尺發芽株數須達1,000株以上之要求不符。
㈡力峯公司雖主張其已依約以原設計草種百喜草、百慕達草
等種子植栽施作，惟因原設計草種與工區生態環境不合，且入侵草種及原生種生長力極強，致原設計草種在大自然競爭消長之下，相對數量變得稀少，而不符合契約要求之生長密度云云（見一審卷第68、123頁），然兩造既已針對系爭工程之草種為上開約定，且依系爭工程合約圖說及施工規範第02902章規定「植物種植及移植」節本已有承包商即力峯公司於施工前可提供本地區生長之種子，混合原有設計種子一併施工，唯需經工地工程司同意後使用，又承包商對於合於規格之植物提供確有困難，而須選用小於規格之同種植物，或以特性相似之別種植物代用時，應以書面文件徵得業主同意後，方可行之等約定（見一審卷第83、86～89頁），則若原有設計草種有力峯公司上開所稱之植生困難，力峯公司當可在原設計草種之施作種植後發現有前述生長困難之問題，而有無法達成契約要求生長密度之危險時，即向臺南水土保持分局提出變更施作草種之書面要求，以徵得臺南水土保持分局之同意，惟力峯公司捨此不為，故力峯公司依系爭工程契約約定即有依原設計草種施工養植，完成契約要求之上開生長密度之義務。又系爭工程邊坡區域目前之植被情形既如上述為羅滋草等及木本原生植栽覆蓋，草地植生90％以上為羅滋草，整體而言總覆蓋率均達100％，為林木與草地共生植被，原設計規劃應植栽之百慕達草及百喜草僅極少數散見於露光處，均未達預定之施工比例等情，有前述屏東科大調查報告及中興大學鑑定報告可佐，顯見力峯公司並未依照合約設計之草種、樹種完成栽種及養護之工作，則縱該工程經鑑定時已有其他植生覆蓋之情形而有相當之水土保持功能，亦不能因此推認力峯公司已依系爭工程契約約定完成原設計草種、樹種之栽植，故其主張業經完成承攬契約內容云云，實不足採。
（二）倘認力峯公司未依契約約定，完成合約設計之草種、樹種之栽種及養護工作，則噴植草及舖網客土噴植之減價金額，應以282.33（元/平方公尺）或是以草種單價6.14（元/平方公尺）計算，或應如何計算，始屬合理？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務（最高法院88年度3042號判決參照）。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院84年度台上字第2227號判決參照）。次按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（見：民法第492條、第493條）即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號判決參照）。
㈡查力峯公司並未依合約約定之草種完成植栽養護之工作，
雖系爭工程邊坡區域（工程有2區）目前之植生覆蓋已達100％，為林木與草地共生植被，其中低海拔原生先驅樹種如構樹、血桐業已侵占工區面積分別約60％、40％，且高度大多達1.5公尺以上，其餘部分為草地植生，羅滋草占80、90％，現有植生應具有水土保持功能等情，有前開屏東科大調查報告及中興大學鑑定報告可按，惟經本件工程施工查核小組於96年6月27日進行查核之意見中就缺點部分第11點「掛網植本使用草種為百喜草、百慕達草及相思樹種子現場僅百慕達草、速率草及其他先驅植物，未發現百喜草及相思樹」；第14點「噴植工程之植栽目的草種與設計種類不符，自行變更採用生育週期較短及無自播行之草種」；第16點「植栽工程施做不合規範」；第17點「種子無來源證明及發芽率檢測記錄，無噴植厚度及覆蓋率之檢測記錄」，就其他意見部分第6點「覆蓋率驗收應以設計植物材料之覆蓋面積計算，不應將入侵植物混合計算」（見一審卷第119頁反面），是以，縱系爭工程邊坡之植被生長情形已具有水土保持之功能，而與系爭工程邊坡噴植草、舖網客土噴植工程項目所要求之使系爭工程邊坡具有水土保持作用之工程目的相符，惟力峯公司仍有違雙方契約之約定，且力峯公司以其他非設計植物計算覆蓋率，顯非有理。況力峯公司主張工區現場主要覆蓋非契約設計草種羅茲草係屬於自然飄播而成，不可能添加此草種云云，然依中興大學鑑定報告指出「根據初步觀察兩處調查區之相鄰邊坡未見羅茲草生長」，是當地附近周遭並無羅茲草之生長，何來自然飄播？由此推知，力峯公司所為噴植非契約設計之種子在先，嗣經監造公司數度催促其補植及養護，仍不為改善，卻諉稱羅茲草係自然飄播非其所播種云云，乃推託卸責之詞，並無真誠履行契約。
㈢本件工程就系爭植栽工程之施做項目為「噴植草、鋪網客
土噴植」工程，該項工程內容含施作系爭設計草種及樹種所需之全部費用，依一般工程常規，為完成該項工程而不論是工或料均應算入費用，且依契約內容觀之，本件工程並非以點工點料之方式進行計價付款，而係以一定工作之完成進行估驗計價，又植栽工程有其特殊性，即必須保證其所植栽之草種、樹種全屬存活，此亦經第02902章植物種植及移植中3.3.3養護工作（5）「養護期間應隨時注意植物的生長發育狀況，保持樹勢的旺盛，如發現植物在苗圃培育及種植期間有潛伏之傷害，或替植時因操作不慎引起之損害或管理不佳導致之受傷，或發生嚴重之病蟲害，或已呈現枯萎、死亡者，承包商均應無條件換植補種，其所需費用概由承包商負擔」所明定（見一審卷第88～89頁），故單價分析表內均有養護工作及肥料等費用支出項目，此有力峯公司所提出之行政院農業委員會水土保持局第四工程所單價分析表附卷可憑（見一審卷第127頁）。綜上，力峯公司未依約完成設計草種及數種即百喜草、百慕達草、臺灣蘆竹及相思樹等之栽種與養護工作，足證力峯公司並未完成一定之工作甚明。
㈣按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決要旨參照）。查力峯公司抗辯羅茲草之所以生長於該工程坡面，係自然飄播而成，該樹種之單價遠高於百喜、百慕達等草種，其不可能添加該草種，且其均依本件契約之約定噴植植生基材需添加肥料，方可提供自然飄播植物生長，又抗辯其有依設計圖種植草種，並於遵照監造單位通知澆水、補植云云，惟查，力峯公司實無就其已依約施肥及澆水及補植等情事即有利於己之事實負舉證責任，以明其說，僅泛言指稱，無法提出客觀事證，以為佐憑，尚難採信。
㈤關於力峯公司未完成履約部分應如何減價，臺南水土保持
分局抗辯其減價金額應以噴植草、舖網客土噴植工項之金額全部減價，亦即以該工項每平方公尺總價282.33元乘以施作面積1,460平方公尺之金額412,201.8元減價；而力峯公司則為以草種單價6.14（元/平方公尺）乘以施作面積1,460平方公尺之金額8,964.4元減價之主張。查力峯公司既未完成契約約定之一定工作，亦即設計草種及樹種是否存活，當係唯一之判斷標準，尚難認臺南水土保持分局就該工程款應負給付之義務，則若如力峯公司主張僅能扣除以草種之單價所計算之金額，將使力峯公司獲得其他應施作而未完成部分之不當利益，已與民法前開規定承攬之本質有違，而非事理之平。而若將該工項中之「產品、植栽、肥料、化學肥料」、「產品、植栽、肥料、有機肥料」、「產品、植草、種子」、「產品、黏著劑」及「植物種植及移植，養護工作，地被類」等五項與草種植栽養護相關之工料列入扣除項目，但將該工料名稱下之「普通工」、「一般技工」、「植栽，客土」、「噴植機具租金及油料」、「零星工料及工具損耗」（見一審卷第117頁單價分析表）排除在外，亦非適切。則公共工程會調解建議將上述項目排除在外（見一審卷第130頁），自無可採。是以，臺南水土保持分局主張減價金額應以該工項每平方公尺總價282.33元乘以施作面積1,460平方公尺之金額412,202（元以下四捨五入）元，即非無理。
（三）臺南水土保持分局主張對力峯公司違約扣罰6倍金額，並處逾期違約金是否有理由？倘有理由，則違約扣罰6倍，以及逾期違約金以契約總價百分之20計算，是否均屬過高，而應酌減之？㈠查系爭工程契約第5條第㈡項之減價收受者，按不符項目
標的之契約價金百分之百減價，並處以減價金額6倍之品質缺失懲罰性違約金約定，即針對減價收受工程結果之情形，臺南水土保持分局除減價金額外，另可要求力峯公司給付懲罰性違約金，此違約金之目的並非填補力峯公司未依約履約所造成之損害，而係針對力峯公司有違約情事時，臺南水土保持分局雖同意減價接受工程施工成果，但力峯公司仍應對違約部分承擔相當之不利益，以促使力峯公司按契約圖說完成施工，並在達到契約要求有實際上困難時，有依約書面通知臺南水土保持分局並按合約約定方式更改施工內容之措施，然力峯公司在系爭工程邊坡區域植栽養護之原設計草種有無法達到系爭契約要求之生長密度情形下，未為此等變更設計草種之行為，已違反系爭工程契約約定，顯違履約之誠實信用原則，是臺南水土保持分局對力峯公司上開違約情節當可依約請求懲罰性之違約金。
㈡惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文，又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。查上開系爭工程契約第5條第㈡項之除按不符項目標的之契約價金百分之百減價外，並處以減價金額6倍之品質缺失懲罰性違約金約定，已明確約定該6倍金額係懲罰性之違約金，核其性質係強制力峯公司必按圖施工，以確保系爭工程符合設計，本件兩造就減價收受時不符項目標的之違約金約定為「除不符項目標的百分之百減價外，另處以減價金額6倍之違約金」，此相當於處以力峯公司系爭工程不符項目之工程款7倍之違約金，確屬過高。然審酌系爭工程邊坡區域已具有水土保持功能，且系爭工程區域羅滋草生長覆蓋率大，且結合其他禾本科與木本植株共同形成植被，其作為水土保持之功能應該類似原定之百慕達草及百喜草等情，有上開中興大學鑑定報告在卷可參，力峯公司如依約履行，臺南水土保持分局所受之利益與現況應不至於有如此大之差距，又目前經濟不景氣，尤其營造業尚非良好，未按圖施工部分之工程在以減價收受方式下，力峯公司已因而無法獲得該部分之報酬，已付出相當之代價，惟考量力峯公司在發現無法依原設計草種完成契約要求之植被生長密度當時，未依系爭契約約定以書面向臺南水土保持分局要求變更草種，而有違履行契約之誠實信用原則，應使力峯公司負擔相當之不利益，而認應處以力峯公司減價金額2倍之懲罰性違約金，方稱允適。公共工程會調解建議以1倍計罰（見一審卷第131頁），尚無可取。
㈢查系爭工程邊坡區域之植被有極少數之百慕達草、百喜草
散見於露光處一情，有上開屏東科大調查報告附卷可憑，又百慕達草及百喜草並非系爭工程區域之原生草種，依此可知，力峯公司主張其有依系爭工程契約約定之設計草種即百慕達草、百喜草等植栽施作一節，應堪採信，故力峯公司並非未曾依原設計草種植栽養護，而僅係施作成果未達系爭工程契約要求之草種生長密度。然系爭工程邊坡區域之植被生長情形現已具有水土保持功能，與系爭工程契約之目的相符，系爭工程由臺南水土保持分局減價收受能兼顧兩造之權益，且符合契約公平原則，此為剴盛公司96年10月6日96剴（設）字第096100601號函（影本見一審卷第115頁）所建議採行，應為合理解決系爭工程糾紛之方式。
㈣臺南水土保持分局雖另以系爭工程於96年6月28日驗收時
，存有設計草種於現場噴植區域中之覆蓋率過低，及預鑄塊內部凹槽四周混凝土尺寸與設計不符等二項瑕疵，並要求力峯公司於96年9月28日前改善完成，嗣於97年4月28日辦理複驗亦未通過等情，而主張力峯公司應自96年9月29日起計付逾期違約金云云。查系爭工程契約第16條第㈩項雖約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於機關主驗人規定期限內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第18條遲延履約規定計算逾期違約金…」（見一審卷第19頁反面），惟對照同契約第5條第㈠項約定：「抽驗或驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金百分之百減價，並處以減價金額六倍之品質缺失懲罰性違約金…」（見一審卷第8頁反面），則在臺南水土保持分局採取減價收受時，已另有對力峯公司課以違約金之懲罰約定，是以若臺南水土保持分局一方面依系爭工程契約第5條第㈠項同意減價收受並對力峯公司課罰懲罰性違約金之同時，又可依同契約第16條第㈩項約定，請求力峯公司計付逾期違約金，顯對力峯公司為雙重懲罰，而不合於權利行使之誠信原則。茲臺南水土保持分局既同意為減價收受，可認該分局已願意接受系爭工程邊坡區域目前已具有水土保持功能之結果，而系爭工程邊坡區域於前開屏東科大於96年9月5日及中興大學於96年10月4日作現場鑑定時實已具水土保持功能，是於臺南水土保持分局所抗辯應處逾期違約金之起算日即96年9月29日當時，系爭工程邊坡區域確已具水土保持功能，而系爭工程既認以減價收受較為合理，臺南水土保持分局復已同意減價收受，則臺南水土保持分局對力峯公司所施作之系爭工程當時現況，應不得再主張自96年9月29日起之逾期違約金，始符合履行契約之誠信原則。是以臺南水土保持分局主張除減價收受系爭工程之工項減價金額外，力峯公司尚應另計付逾期違約金云云，洵非可採。
六、綜上所述，力峯公司對系爭工程未依約履行部分，臺南水土保持分局可主張減價及違約金之數額如下：
㈠噴植草及舖網客土噴植工項下所有之工料名稱，即含「普
通工」、「一般技工」、「植栽，客土」、「產品、植栽、肥料、化學肥料」、「產品、植栽、肥料、有機肥料」、「產品、植草、種子」、「產品、黏著劑」、「噴植機具租金及油料」、「植物種植及移植，養護工作，地被類」及「零星工料及工具損耗」等金額，共計【412,202元】。
㈡預鑄崁鎖擋土牆塊內部凹槽尺寸與設計不符部分，兩造同
意按照契約價金比例計算減價【3,234元】（即5.5元/塊×588塊＝3,234元）。
㈢依系爭工程契約第4條所定〔契約價金之給付〕約定：「
契約價金之給付，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。」則該間接工程費用，自應隨同調整減價。又臺南水土保持分局於97年11月21日在原審所提出之書狀指稱依工程契約第4條…，另有與工程間接有關之環保安全衛生費用、管理費、包商利潤、保險費等，一旦實際施作完成合格之數量有所調整，則不但直接的工作費用會依照合格之數量實作實算原則進行敵整外，有關間接費用如稅捐、管理費、包商利潤均會一併隨之調整等語（見一審卷第170～171頁），可認臺南水土保持分局在本院援引系爭工程契約第4條約定主張稅捐、環保安衛費用等間接工程費用，應隨直接工程費用金額之增減而比例增減云云（見本院卷第9頁），僅係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定。力峯公司援引民事訴訟法第447條第1項前段規定，主張臺南水土保持分局於本院始行主張在間接工程費用應按等比例之扣減部分，係不得再行提出之新攻擊防禦方法云云（見本院卷第42～43頁），洵有誤會，自無可取。而公共工程會調解建議復載明「有關環保安衛費、施工品質管理費、包商利潤管理費與保險費及營業稅部分，建議按契約比例扣減之」（見一審卷第131頁）。準此，臺南水土保持分局依系爭工程契約第4條約定所得主張依比例減少之間接工程費用如下（參照一審卷第175頁減價結算明細表）：
⒈環保安衛費：3,899元。
｛變更後契約金額-原契約環保安衛費×工程費比例（即：減價後工程費/原契約工程費）（單位：元）｝：
32,900-66,209×（2,497,047.53/5,700,816）=3,899.41（應減價之金額，元以下四捨五入－下同）。
⒉施工品質管理費：4,350元。
｛變更後契約金額-原契約環保安衛費×工程費比例（即：減價後工程費/原契約工程費）（單位：元）｝：
39,400-80,019×（2,497,047.53/5,700,816）=4,350.41（應減價之金額）。
⒊包商利潤、管理與保險費（約壹.1～壹.3合計之8％）：32,341元。
｛變更後契約金額-原契約環保安衛費×工程費比例（即：減價後工程費/原契約工程費）（單位：元）｝：
237,000-467,241×（2,497,047.53/5,700,816）=32,34
1.06（應減價之金額）。⒋營業稅：（約壹.1～壹.4合計之5％）：21,929元。
｛變更後契約金額-原契約環保安衛費×工程費比例（即：減價後工程費/原契約工程費）（單位：元）｝：
160,216.66-315,715×（2,497,047.53/5,700,816）=21,928.5（應減價之金額）。
⒌合計應減價金額：3,899＋4,350＋32,341＋21,929＝62,519元。
㈣上開減價部分金額總計為412,202＋3,234＋62,519＝477,
955元，並以該金額加計2倍之違約金即955,910元，總計金額為1,433,865元。
力峯公司請求臺南水土保持分局給付之剩餘工程款1,671,000元，扣除臺南水土保持分局主張應減價及違約金金額1,433,865元後，僅剩工程款237,135元可為請求。
從而，力峯公司依系爭工程承攬契約，請求臺南水土保持分局給付237,135元本息，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，即非正當，應予駁回。原審於上開應准許之範圍內判命臺南水土保持分局如數給付，並為假執行之宣告，經核於法洵無違誤，臺南水土保持分局上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，不能認為有理由。至原審於上開不應准許之範圍內，仍命臺南水土保持分局為該部分之給付，容有未洽；臺南水土保持分局上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，不能認為無理由，自應將原審此部分不當之判決予以廢棄，改判駁回力峯公司此部之訴及假執行之聲請。又原審於上開不應准許之範圍內，為力峯公司敗訴之判決，經核於法洵無違誤，力峯公司上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，為無理由。
又本判決維持原審所命臺南水土保持分局給付之金額（237,135元），及判決力峯公司敗訴之金額（1,421,667元），均未逾150萬元，兩造均已不得上訴，自無宣告假執行之餘地。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無再逐一審論之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件力峯公司之上訴為無理由；臺南水土保持分局之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年6月30日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官蘇清恭上為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國98年6月30日
書記官李梅菊