裁判字號：臺灣臺南地方法院97年建字第26號民事判決
裁判日期：民國97年01月05日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決97年度建字第26號原告力峯營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林春發 律師複代理人丙○○被告行政院農業委員會水土保持局臺南分局法定代理人甲○○訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾萬零捌拾元，及自民國九十七年六月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟陸佰參拾貳元，其中新臺幣壹萬參仟柒佰壹拾捌元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾萬零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國95年9月28日與被告簽訂合約，承攬被告所發包
之「鳳山水庫水土保持工程」，契約價金新臺幣（下同）6,630,000元。95年12月25日兩造簽訂契約變更書，將原契約總價6,630,000元變更減價為3,382,000元。本工程主要施工項目為舖設立體植生菱形網，打設25㎜岩釘（L=3.5m）後，噴附植生基材及截排水溝（有第一、二工區），另有一處預鑄崁鎖擋土牆。原告施作本工程時，均按契約規定辦理，噴附植生基材前並檢送植生基材配比表，種子成分完全依照契約規定辦理施工。惟被告卻於96年6月27日工程查核缺失項目第11項表示「掛網植生使用草種為百喜草、百慕達草及相思樹子，現場僅百慕達草、速率草及其他先驅植物，未發現百喜草及相思樹，應檢討改善。」；第14項表示「噴植工程之植栽目的草種與設計種類不符，自行變更採用生育週期較短及無自播性之草種。」，然羅滋草之所以生長於本工程坡面，完全為自然飄播而成，且其單價遠高於百喜、百慕達等草種，原告不可能添加此草種，浪費經費。又羅滋草為多年生、耐高溫、耐旱性強且有自播性良好之草種特性，原告有請屏東科技大學及中興大學之農藝系教授對系爭工程作鑑定後，其鑑定報告均表示系爭工程邊坡應具有水土保持功能，整體而言總覆蓋率均達100％。
㈡系爭工程第一、二工區目前林木與草地共生植被良好，且總
覆蓋率均達100%，施工期間原告完全依照契約規定辦理，被告亦派有專業設計監造公司辦理監督施工，惟由於入侵草種及原生種生長力茂盛，致原設計草種在大自然競爭消長之下，相對數量變得稀少。植生工程目的初期為以設計草種作為短暫保護防止水土流失，最終目的為讓自然競爭消長之植物生長，施工後坡面穩定，自然生長良好，原告前已向被告估驗請款1,711,000元，扣除百分之5保留款85,500元外，原告已經領得1,625,500元。詎原告依約完工後，向被告請領剩餘工程款1,671,000元時，竟遭被告拒絕，被告拒付工程款顯無理由，為此提起本件訴訟。
㈢按兩造工程契約第5條契約價金之調整㈠第2項約定：採減價
收受者，按不符項目標的之契約價金百分之百減價，並處以減價金額6倍之品質缺失懲罰性違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。倘認定原告未依契約約定完成合約設計之草種、樹種之栽種及養護工作，則噴植草及舖網客土噴植之減價金額，應以草種單價
6.14（元/平方公尺）計算，而非以282.33（元/平方公尺）計算，是故：
⒈本工程契約設計草種單價為6.14元/平方公尺，原告皆依照
設計草種施作，無需額外花費金額添加羅滋草。惟因大自然競爭關係，約定種植草種競爭力不敵外來草種。本案經鑑定結果植被覆蓋率百分之百，且具有水土保持功能。然此部分既有爭議，原告願意就此部分辦理扣款（第一工區變更後數量826平方公尺，第二工區變更後數量634平方公尺，合計1,460平方公尺，以每平方公尺6.14元計算，金額為8,964元，原告願意扣除。至於被告抗辯應以噴植草，舖網客土噴植總價（5公分）：282.33（元/㎡）×1460㎡＝412,201.8元扣款，顯不合理。
⒉預鑄崁鎖擋土牆塊內部凹槽尺寸與設計不符部分，原告願意
按照契約價金比例計算減價。前經兩造會算，共計應減價3,234元（5.5元/塊×588塊＝3,234元）。
⒊單價分析表除係提供投標廠商完成該工項使之合於驗收標準
之工料成分表外，兩造進行估驗計價時，亦係按照各該單價分析表逐項驗收，若有項目不符，當然就不符之項目剔除不予計價，符合之項目仍應計價，並非如被告所指某工作項目不符設計圖說驗收標準，則該項工作全部即不予計價。否則各該單價分析表顯然沒有任何意義。
㈣被告採減價金額482,000元，六倍懲罰性違約金2,492,615元，逾期違約金676,400元顯然過高，請本院酌減違約金：
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號判例）。又民法第251條所謂債務已為一部履行者，並不以給付之可分為限，但債權人因一部履行受有利益，法院皆得比照該所受利益減少違約金（最高法院77年台上字第423號判例要旨）。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。其約定是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益及一般客觀事實、社會經濟狀況暨當事人所受損害情形為衡量之標準，而非僅以一日之違約金若干為衡量之標準（最高法院85年台上字第2270號裁判要旨）。
⒉查兩造於95年12月25日簽訂契約變更書，將原契約總價變更
減價為3,382,000元，被告對於原告本件履約情形，竟然主張六倍之扣款2,492,615元，高達變更減價3,382,000元之7、8成之多，尚不包括逾期違約金676,400元，倘若被告能夠主張減價金額482,000元，六倍懲罰性違約金2,492,615元，逾期違約金676,400元，三者合計已經高達3,651,015元，顯然已經超過契約變更總價，故請本院酌降違約金，以維護正當交易秩序。
⒊本件係兩造對於原告履約情形是否符合契約約定發生爭議，
原告無逾期違約情形，係原告主動聲請行政院公共工程委員會調解，經調解不成而提出本件訴訟解決，故被告主張逾期違約金顯無理由。倘若本院認定原告有違約情形，逾期違約金676,400元亦屬過高，應予酌減。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈植生工程與一般土木工程不同處，為植生工程初期播種之草
種為「短期性植物」，完工後無法立即收得成效，最終目的為造成原生種植物叢生，原告所有施工過程，皆依契約圖說施工，且有設計監造公司嚴格監工，95年10月11日開工至今，已近二年，經歷數次颱風豪雨皆未見任何損害，足見本植生工程已具水土保持功能，且已成功造成自然生態，被告機關原先設計之植物生態為理想化設計草種，並未考量實地原生草種樹種，也未設計如何阻絕在地、原生草種入侵，日後若植生造成災害，被告機關應檢討是否因其設計不當所造成，而非只歸責原告未依設計圖說施作，藉故不予給付工程款。
⒉被告明知工地現場植生十分良好，經原告公司澆水養護後，
各項原生及設計樹、草種生長良好，無必要將具水土保持功能之生態坡面，拆除破壞後再行施作補植不合當地地質、氣候之設計草種。原告各項施工階段，舉凡整坡、鋪網、打設岩釘均受監造公司監督及分期查驗，至目前本工程尚無任何損害情形，即可明白原告確實施工，且被告以假設之口吻，臆測將來會發生災害，並向原告要求6倍之扣款，顯不足採。
㈥並聲明：
⒈被告應給付原告1,671,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即
97年6月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠依照兩造工程合約圖說（圖號19/19），清楚規定系爭工程
之草種為百喜草、百慕達草、臺灣蘆竹、相思樹。原告承攬本件工程，當應依照合約所設計之草種進行栽植及養護，且依照圖說上之說明「⑴使用種子：承包商於施工前可提供本地區生長之種子，混合原有設計種子一併施工，唯需經工地工程司同意後使用。」本件原告施作時，並未提出變更當地區生長之種子之要求，故原告依約自應栽植設計之草種，並以契約設計之草種作為是否完成工作之判斷基準。
㈡依照兩造工程合約第3條㈠（20）施工規範章名為契約文件
具有契約效力，且契約合約中亦針對施工規範章名有特別勾選02902植物種植及移植、02910植栽準備、02920植草作為本工程之施工規範。以下茲就工程施工規範中與本案有關之規範列舉如下：⒈第02902章規定「植物種植及移植」：⑴2.1.2代用植物：承包商對於合於規格之植物提供確有困難，而需選用小於規格之同種植物，或以特性相似之別種植物代用時，應以書面文件徵得業主同意後，方可行之。⑵3.3.1養護：植物種植後承包商應立即辦理各項養護工作，並依天候狀況及植物生長情況適時予以調整。⑶3.3.3養護工作⑸養護期間應隨時注意植物的生長發育狀況，保持樹勢的旺盛，…已呈現枯萎、死亡者，承包商均應無條件換植補種，其所需費用概由承包商負擔。⒉第02920章規定：「植草」2.1.1承包商應依照契約圖示使用植物材料。⒊再依照本件契約附件所附之植生工程施工規範與植生工程補充說明規定：
貳、一、驗收：工程完工後，栽植之植物需達下列標準，始得辦理驗收：「㈠地被植物及草類以播種法種植者，每平方公尺發芽株樹須達1000株以上」，原告承攬本件工程係自95年10月11日開工，由於原告進場施作後，本案系爭的第一、二工區設計草種的萌芽率低，監造公司即剴盛工程顧問有限公司乃分別於96年2月16日、96年3月8日及96年4月12日發文函催原告改善補植，然原告均未依照合約規定進行補植原設計草種之養護工作，且依照原告所自行提出之屏東科技大學鑑定報告指出「原設計規劃之百慕達草及百喜草僅極少數散見於露光處」，國立中興大學之鑑定報告亦指出「依原先計畫約定應栽植之百慕達草及百喜草兩種草種，在鑑定之兩處現場僅有少數百慕達草，未見百喜草，均未達預定之施工比例。」由此可知，原告並未依照契約之設計草種進行栽種或補植養護，故其主張已經完成承攬工作云云，當無理由。
㈢按依照兩造工程合約第16條驗收㈩廠商履約結果經機關初驗
或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於機關主驗人規定期限內改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，依照第18條遲延履約規定計算逾期違約金。96年6月28日兩造會同進行驗收之結果，計有兩項瑕疵，一為設計草種於現場噴植區域中之覆蓋率過低，現場設計草種過少，不符契約規定。其二為預鑄塊內部凹槽四周混泥土尺寸與設計不符，並在驗收紀錄上記載：「限承包商於96年9月28日前改善完成」，然被告並未有具體之改善作為；由於原告就驗收部分均未依約改正，被告發文定97年4月28日辦理複驗，然原告仍未將瑕疵予以改正，故複驗未能通過。原告施作工程既有瑕疵，被告當得依約予以扣款處罰。
㈣由於原告於初驗未通過後，經限期改善仍未能改善瑕疵，故
被告採行合約第16條第11項規定、第5條第1項規定予以減價收受並扣罰六倍，同時依照合約第16條第10項及第18條規定處以逾期罰款，說明如下：
⒈噴植草工項與預鑄崁鎖擋土牆塊：
⑴依兩造工程合約第16條第11項規定「廠商不於前款期限內
改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：減少契約價金」，第5條第1項規定「（1）抽驗或驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。（2）採減價收受者，按不符項目標的之契約價金百分之百減價，並處以減價金額6倍之品質缺失懲罰性違約金」。
⑵本件噴植區內現況草種與設計草種不符，故噴植草、舖網
客土噴植工項之金額應全部減價，由於工區現場並無原設計之草種及數種，不符合驗收標準，基於原告廠商及監造公司之請求與建議，以及衡量現場對水土保持之影響，故予以減價收受並扣罰6倍。
⑶預鑄崁鎖擋土牆塊工項部分，亦有內部凹槽尺寸不符之瑕
疵，故採尺寸差異部分按契約單價比例予以計算減價，並扣罰6倍。經計算預鑄塊每塊之價差為5.5元。
⑷針對應予減價收受並予以扣罰6倍之計算明細，說明如下：
①依工程契約第4條契約價金之給付：「契約價金之給付，
依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之（保險費已投保不在此限）。」按工程合約中有與工程施作直接相關之工作費用，另有與工程間接有關之環保安全衛生費用、管理費、包商利潤、保險費等，一旦實際施作完成合格之數量有所調整時，則不但直接的工作費用會依照合格之數量實作實算原則進行調整外，有關間接費用如稅捐、管理費包商利潤等均會一併隨之調整，此正是前開契約第4條規定之意旨。
②本件系爭工程原先契約總金額6,630,000元（其中發包工
作費為5,700,816元，其餘為間接費用如環保安衛、利潤等），之後第一次變更設計減少數量，故工作費用從5,700,816元減少至2,912,483.33元，故間接費用亦按比例調整減少。本次結算時，原告因部分工作項目未符合驗收標準（未實際實作），故按合格工作項目數量（實作實算原則）計算就發包工作費用部分僅施作2,497,047.53元，故就間接費用部分則依照減少的比例進行比例調整。經依上開原則進行計算後，原告應受減價之金額為477,955元。
⒉逾期違約金部分：有關原告驗收之缺失均影響其他已完成部
分之使用，自96年9月29日起算至97年4月15日止共200天，故依照契約價金及逾期日數200天，再參酌逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限，逾期違約金共計676,400元。
⒊綜上說明，原告應遭減價及扣罰之金額合計達3,651,015元
，此一金額已經遠超過被告所得請領之工程款金額，故原告之請求並無理由。
㈤依照國立中興大學之鑑定報告指出「根據初步觀察兩處調查
區之相鄰邊坡未見羅滋草生長」，顯見當地附近周邊並無羅滋草之成長，何來自然飄播，且羅滋草若是自然飄播，顯非原告施作之成果，原告豈能請求工程款。原告未依合約設計噴植種子，經監造公司發現，並催促其補植及養護，仍拒不改善，卻推稱羅滋草是自然飄播，誠無理由。是原告之主張顯然承認工地現場並無契約設計之草種與樹種，故其違約事證應無爭議。又依照本件工程施工查核小組於96年6月27日進行查核之意見中，就缺點部分第14點指出「噴植工程之植栽目的草種與設計種類不符，自行變更採用生育週期較短及無自播性之草材料之覆蓋面積計算，不應將入侵植物混合計算」，是以，原告以其他非設計植物計算覆蓋率，當無理由。
㈥針對契約設計草種及樹種完全沒有生長存活之現象，原告已
明顯違約，並且會導致以下之損害結果：⒈本工程屬於水土保持公共工程，係為保護國土減少水土流入鳳山水庫致災之工程，原告植生部分未依設計圖施作成果，未來涉及到災害責任追究問題，若屬設計問題將無法以設計圖向設計公司求償。⒉被告機關原先設計之植物生態，木本：相思樹、草本：台灣蘆竹、百喜草、百慕達，與目前植物生態全然不同，均非被告機關委由顧問公司所設計預定生態，被告機關若接受原告所施作結果，日後造成災害將全由被告機關負擔，將無索賠對象。⒊植生工程與一般土木工程的不同，在於植生工程完工後無法立刻收得成效，需依照施工後是否達到設計目標之植生群落為準。一般而言，所播種之植物達到植物群之成果，草本群落為1至2年，木本類為3至5年，被告機關認為目前植物生態與原設計之植物生態完全不同，最終是不可能造出與原設計相同之植物生態。被告機關花費經費設計出之植物生態無法在此展現出來，日後若此地發生災害之原因屬植生問題而須採用與本次相同工法時，被告機關勢必又再以相同之材料施作一次，徒然造成被告機關之損失，且日後施作經費已非目前之經費可以完成，包括拆除經費重新整理經費人力物價均已調漲之經費，重新施作的經費即為被告機關的損失。⒋被告機關為水土保持公務機關，常常對所完成植生工程展開調查研究做出建議以供人參考，本工程未依設計做出成果，被告機關無法依設計成果提出建言，平白損失一區調查研究區域；被告屬公務機關，所執行均為無任何營利目的，只為維護公共安全及保障人民生命財產之公共工程。被告機關每年執行公共工程件數超過500件以上，所影響公共安全及保障人民生命財產層面廣大，被告機關一直以公共工程品質之要求做為維護公共安全及保障人民生命財產之保障。被告機關的損失，在於發現與設計不符後，若無法依合約懲處，將無法再依合約有效約束其他施工廠商按圖施工以保障工程品質。
㈦原告主張僅扣除設計草種之單價，並無理由：
⒈按承攬契約之基本原則乃是承攬人必須完成一定工作，始得
請領款項，若未能完成一定工作，當無承攬請求權可言。本件工程之工、料均由承包商自行辦理。業主均無提供任何材料、工。故工程品質及成敗承包商本身即應負全部之責任，原告既然無法將合約所約定「噴植草、舖網客土噴植」工項之成果符合驗收標準，當不得請領該工程款。
⒉原告之所以主張僅要扣除設計草種之單價云云，其理由乃是
基於單價分析表之成本分析，然⑴單價分析表是供投標廠商完成該工項使之合於驗收標準之必要工料成分表，兩造進行估驗計價時，乃是依詳細價目表項下各項工作項目單價乘以完成數量計價給付，若該項工作項目成果不符合設計圖說驗收標準則應視為未完成，該項工作項目即不應計價，並非以承攬廠商有無提出單價分析表之工料作為計價之基礎。是以，單價分析表僅是完成該工項之必要成本之分析，並不得作為判斷工作有無完成或是計價之依據。⑵有關噴植草該項工作項目是否合格，在於該項工作項目下，即該項工作項目下的設計種子是否有所存活合於驗收標準。而該工作項目下種子是否存活，仰賴於該工作項目下之各單項，因此該工作項目下之各單項不論是工或料均是促成該項工作項目中之種子得以生長存活之因素，是不可分離，況且本工程亦非以點工點料計價。⑶次查，兩造有爭執之「噴植草、舖網客土噴植」工項之工作，乃是原告應將契約設計之樹種及草種種植並生長於系爭第一、二工區內，且植栽工程有一重要原則就是要求植栽的保（存）活，不僅只是施種樹種或草種，必須至可判定該植栽已經存活並可自行生長時，才算完成該項工作，其間補植或任何增加的費用，承包商都不能再額外請求。故工作完成唯一判斷的標準就是設計樹種、草種有無存活於工地現場，若工地現場設計樹種或草種沒有存活，該工作就是沒有完成，該工項就全部不能計價，當無只扣除設計草種單價的可能性。
㈧請鈞院於審酌本件懲罰性違約金時，考慮下列因素：⒈承攬
人之施作態度：原告經監造單位連續三個月發文催促澆水、改善補植，竟均置之不理。此等施工時不盡力履行契約義務，卻於遭受違約罰款時要求酌減違約金之心態，誠不足採。⒉本工項之難易程度：本工項是在水庫旁的邊坡上種植草種及樹種植栽，並非高難度之工程，原告種植後只需澆水養護，即可避免植物死亡，然其卻捨此不為。⒊補救行為之積極度：原告於驗收時明知工地現場並無契約設計之草種與樹種，卻仍不設法補植，一副你奈我何之態度，視契約精神於無物。⒋施作內容之評價：原告主張工地現場之羅茲草是自然長成，且現場亦無設計之草種與樹種存活，顯然原告就此一工項而言，等於是完全沒有施作，其施作內容之評價為零。⒌對於公共安全及公共建設品質之影響：對本工程而言，被告執行的為一件公共設施，目的是維護公共安全及保障人民生命財產。原告竟無視被告機關依法所發包之水土保持工程設計圖，對一個執行公共工程之公務機關而言，公共工程品質的無法要求，將造成日後公共危險及人民生命財產損失之災害，才是被告機關無法估算損失。
㈨並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於95年9月28日與被告簽訂合約，承攬被告所發包之「
鳳山水庫水土保持工程」，履約地點在高雄縣大寮鄉，合約金額663萬元，管轄法院約定在被告機關所在地即臺南市○○路○段○○○號之管轄法院即臺灣臺南地方法院為第一審管轄法院。
㈡被告因行政院農業委員會水土保持局組織法經立法院96年6
月14日三讀通過，並經總統於96年7月4日公布施行，故原本行政院農業委員會水土保持局第四工程所，經改制為行政院農業委員會水土保持局臺南分局。
㈢95年12月25日兩造簽訂契約變更書將合約總價由663萬元變更減價為338萬2千元。
㈣原告已經領得本件工程款162萬5千5百元（請求171萬l千元扣除保留款8萬5千5百元）。
㈤系爭第一、二工區設計草種的萌芽率低，監造公司剴盛工程
顧問有限公司乃分別於96年2月16日、96年3月8日及96年4月12日發文函催原告改善補植。
㈥96年6月28日兩造會同進行驗收之結果，計有兩項瑕疵：一
為設計草種於現場噴植區區域中之覆蓋率過低，現場設計草種極少，不符契約約定；二為預鑄塊內部凹槽四周混擬土尺寸與設計不符，並在驗收紀錄上記載「限承包商於96年9月28日前改善完成」。嗣被告復發文通知原告定97年4月28日辦理複驗，因原告複驗仍未將瑕疵予以改正，該次複驗未通過。
㈦噴植草及舖網客土噴植之面積共計1,460平方公尺。
㈧預鑄崁鎖擋土牆塊內部凹槽尺寸與設計不符部分，原告願依
被告提出之減價方式，按照契約價金比例計算減價3,234元（5.5元/塊×588塊＝3,234元）。
四、本院得心證之理由：本件原告起訴主張其於95年9月28日與被告簽訂合約，承攬被告所發包之「鳳山水庫水土保持工程」，系爭工程主要施工項目為舖設立體植生菱形網，打設25㎜岩釘（L=3.5m）後，噴附植生基材及截排水溝（有第一、二工區），另有一處預鑄崁鎖擋土牆，原告均按契約施作工程，噴附植生基材前並檢送植生基材配比表，種子成分完全依照契約規定辦理施工，但因原設計草種不適合在系爭施工環境生長，且因入侵草種及原生種生長力茂盛，致原設計草種在大自然競爭消長之下，相對數量變得稀少，原告實已依約完工，應可向被告請領剩餘工程款1,671,000元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執點厥為：㈠原告是否依照合約設計之草種、樹種規定，完成栽種及養護之工作？㈡倘認定原告未依契約約定，完成合約設計之草種、樹種之栽種及養護工作，則噴植草及舖網客土噴植之減價金額，應以282.33（元/平方公尺）或是以草種單價6.14（元/平方公尺）計算，或應如何計算，始屬合理？㈢被告主張對原告違約扣罰6倍金額，並處逾期違約金是否有理由？倘被告主張之違約金扣罰及逾期違約金有理由，則違約扣罰6倍，以及逾期違約金以契約總價百分之20計算，是否均過高，而均應酌減之？茲分述本院得心證理由如下：
（一）原告是否依照合約設計之草種、樹種規定，完成栽種及養護之工作？⒈查系爭立體網層有機物之種子成分依系爭工程契約為百喜
草（40％）、百慕達草（25％）、臺灣蘆竹及相思樹種子（35％），承包商應依照契約圖示使用草種，地被植物及草類以播種法種植者，每平方公尺發芽株數須達1,000株以上，而因本案系爭第一、二工區設計草種的萌芽率低，監造公司即剴盛工程顧問有限公司曾分別於96年2月16日、96年3月8日及96年4月12日發文函催原告改善補植，但系爭工程施作邊坡目前植被生長狀況仍與原設計草種不符，原設計規劃之百慕達草及百喜草僅極少數散見於露光處，且依原先計畫約定應栽植之百慕達草及百喜草兩種草種，在鑑定之兩處現場僅有少數百慕達草，未見百喜草，均未達預定之施工比例，但該地有其他草種如羅滋草等及木本原生植栽覆蓋，草地植生90％以上為羅滋草，整體而言總覆蓋率均達100％，為林木與草地共生植被等情，為兩造所不爭執，並有被告提出之工程合約圖說（圖號19/19）、施工規範章名、施工規範第02902章規定之「植物種植及移植」節本、施工規範第02920章規定「植草」節本、植生工程補充說明、剴盛工程顧問有限公司96年2月16日、96年3月8日及96年4月12日函催原告改善補植之3份文件，以及原告提出之國立屏東科技大學（1）（2）工區噴植草植生調查報告、國立中興大學鳳山水庫邊坡噴植草工程鑑定報告各1份在卷可稽，可知系爭噴植草工程施作邊坡目前植被生長情形與原先兩造契約約定草種為百喜草、百慕達草、臺灣蘆竹及相思樹之種子應達每平方公尺發芽株數須達1,000株以上之要求不符。
⒉原告雖主張其已依約以原設計草種百喜草、百慕達草等種
子植栽施作，惟因原設計草種與工區生態環境不合，且入侵草種及原生種生長力極強，致原設計草種在大自然競爭消長之下，相對數量變得稀少，而不符合契約要求之生長密度云云，然兩造既已針對系爭工程之草種作上開約定，且依系爭工程合約圖說及施工規範第02902章規定「植物種植及移植」節本已有承包商即原告於施工前可提供本地區生長之種子，混合原有設計種子一併施工，唯需經工地工程司同意後使用，又承包商對於合於規格之植物提供確有困難，而須選用小於規格之同種植物，或以特性相似之別種植物代用時，應以書面文件徵得業主同意後，方可行之等約定，則若原有設計草種有原告上開所稱之植生困難，原告當可在原設計草種之施作種植後發現有前述生長困難之問題，而有無法達成契約要求生長密度之危險時，即向被告提出變更施作草種之書面要求，以徵得被告之同意，惟原告捨此不為，故原告依系爭工程契約約定即有依原設計草種施工養植，完成契約要求之上開生長密度之義務。又系爭工程邊坡區域目前之植被情形既如上述為羅滋草等及木本原生植栽覆蓋，草地植生90％以上為羅滋草，整體而言總覆蓋率均達100％，為林木與草地共生植被，原設計規劃應植栽之百慕達草及百喜草僅極少數散見於露光處，均未達預定之施工比例一情，則原告顯未依照合約設計之草種、樹種規定完成栽種及養護之工作甚明。
（二）原告未依契約約定，完成合約設計之草種、樹種之栽種及養護工作，則噴植草及舖網客土噴植之減價金額，應以28
2.33（元/平方公尺）或是以草種單價6.14（元/平方公尺）計算，或應如何計算，始屬合理？⒈原告未依本件工程契約設計之草種完成栽種及養護之工作
一節，業經本院認定說明如上，又原告雖未依合約約定之草種完成植栽養護之工作，惟系爭工程邊坡區域（工程有2區）目前之植生覆蓋已達100％，為林木與草地共生植被，其中低海拔原生先驅樹種如構樹、血桐業已侵占工區面積分別約60％、40％且高度大多達1.5公尺以上，其餘部分為草地植生，羅滋草占80、90％，現有植生應具有水土保持功能等情，有上開國立屏東科技大學及國立中興大學之鑑定調查報告附卷可佐，足見系爭工程邊坡之植被生長情形已具有水土保持之功能，而與系爭工程邊坡噴植草、舖網客土噴植工程項目所要求之使系爭工程邊坡具有水土保持作用之工程目的相符。被告雖辯稱原告未依設計草種完成植栽，未來可能產生水土流入鳳山水庫致災，原告植生部分未依設計圖施作，未來涉及到災害責任追究問題，若屬設計問題將無法以設計圖向設計公司求償云云，然被告對系爭工程邊坡區域目前已具水土保持功能一情並未爭執，迄至本件言詞辯論終結前亦未對目前系爭工程邊坡區域植被現況在何種情形下有水土流失之危險加以舉證，況已具有水土保持功能之邊坡，亦非在任何強度之自然災害下定能保持完好。再者，被告對系爭工程亦以減價收受之方式抗辯，而非抗辯解除或終止契約，足見被告亦認為系爭工程邊坡目前既已具有水土保持功能而與工程目的無違，即無立即重新施作之必要，又在被告減價收受之情形下，被告本應已自行評估與設計草種公司之契約責任問題。
基上說明，本院因認原告雖未依原設計草種完成系爭工程邊坡植栽養護，惟系爭工程邊坡區域現確具有水土保持之作用，符合系爭水土保持工程之目的，原告違約部分並不妨礙安全及使用需求，亦無減少契約預定效用，是被告對系爭邊坡植栽工程以減價收受之方式處理，應屬適當。⒉而針對原告此未完成履約之部分應如何減價一事，被告抗
辯其減價金額應以噴植草、舖網客土噴植工項之金額全部減價，亦即以該工項每平方公尺總價282.33元乘以施作面積1,460平方公尺之金額412,201.8元減價，而原告則為以草種單價6.14（元/平方公尺）乘以施作面積1,460平方公尺之金額8,964.4元減價之主張。而承前說明，本院認系爭工程邊坡區域之植被現況既已具有水土保持功能，而無違系爭水土保持工程之工程目的，則原告對此系爭噴植草、舖網客土噴植工項之施作並非全無效用，倘依被告抗辯之減價方式，亦即將該工程項目全部細項之施工費用均予扣除，對原告顯不公平。然原告主張僅以草種單價作為計算減價之基數云云，本院認為亦非妥適，蓋原告施作後之系爭工程區域草種及植被情形既與系爭工程契約之原設計不同，則原告對原有設計草種應為之植栽及養護等相關工作之費用應即予以扣除，列入減價範圍，始屬合理。是以，本院認本件系爭工程原告未依約完成設計草種之植栽養護關於噴植草及舖網客土噴植工項中「產品、植栽、肥料、化學肥料」、「產品、植栽、肥料、有機肥料」、「產品、植草、種子」、「產品、黏著劑」及「植物種植及移植，養護工作，地被類」等五項與草種植栽養護相關之工料金額共計120,406元應列為扣減項目之方式，對兩造較為公平妥適。
（三）被告主張對原告處以扣罰6倍之懲罰性違約金，是否有理由？倘被告主張之違約金扣罰有理由，則違約扣罰6倍，是否過高，而應酌減之？⒈查系爭工程合約第5條第2項之減價收受者，按不符項目標
的之契約價金百分之百減價，並處以減價金額6倍之品質缺失懲罰性違約金約定，即針對減價收受工程結果之情形，被告除減價金額外，另可要求原告給付懲罰性違約金，此違約金之目的並非填補原告未依約履約所造成之損害，而係針對原告有違約情事時，被告雖同意減價接受工程施工成果，但原告仍應對違約部分承擔相當之不利益，以促使原告按契約圖說完成施工，並在達到契約要求有實際上困難時，有依約書面通知被告並按合約約定方式更改施工內容之措施，然原告在系爭工程邊坡區域植栽養護之原設計草種有無法達到系爭契約要求之生長密度情形下，未為此等變更設計草種之行為，已違反系爭工程契約約定，顯違履約之誠實信用原則，是被告對原告上開違約情節當可依約請求懲罰性之違約金。
⒉惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文，又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例意旨可參。查上開系爭工程契約第5條第2項之除按不符項目標的之契約價金百分之百減價外，並處以減價金額6倍之品質缺失懲罰性違約金約定，已明確約定該6倍金額係懲罰性之違約金，核其性質係強制原告必按圖施工，以確保系爭工程符合設計，本件兩造就減價收受時不符項目標的之違約金約定為「除不符項目標的百分之百減價外，另處以減價金額6倍之違約金」，此相當於處以原告系爭工程不符項目之工程款7倍之違約金，確實過高。本院審酌系爭工程邊坡區域應已具有水土保持功能，且系爭工程區域羅滋草生長覆蓋率大，且結合其他禾本科與木本植株共同形成植被，其作為水土保持之功能應該類似原定之百慕達草及百喜草等情，有上開國立中興大學對系爭工程之鑑定報告在卷可參，原告如依約履行，被告所受之利益與現況應不至於有如此大之差距，又目前經濟不景氣，尤其營造業尚非良好，未按圖施工部分之工程在以減價收受方式下，原告已因而無法獲得該部分之報酬，已付出相當之代價，惟考量原告在發現無法依原設計草種完成契約要求之植被生長密度當時，未依系爭契約約定以書面向被告要求變更草種，而有違履行契約之誠實信用原則，應使原告負擔相當之不利益，而認應處以原告減價金額2倍之懲罰性違約金，方稱允適，被告所為逾此部分違約金之辯解，即無可採。
（四）被告主張對原告處逾期違約金是否有理由？倘被告主張逾期違約金有理由，則逾期違約金以契約總價百分之20計算，是否過高，而應酌減之？查系爭工程邊坡區域之植被有極少數之百慕達草、百喜草散見於露光處一情，有上開國立屏東科技大學之植生調查報告附卷可憑，又百慕達草及百喜草並非系爭工程區域之原生草種，依此可知，原告主張其有依系爭工程契約約定之設計草種即百慕達草、百喜草等植栽施作一節，應堪採信，故原告並非未曾依原設計草種植栽養護，而僅係施作成果未達系爭工程契約要求之草種生長密度。然系爭工程邊坡區域之植被生長情形現已具有水土保持功能，與系爭工程契約之目的相符，如前所述，系爭工程由被告減價收受能兼顧兩造之權益，且符合契約公平原則，應為合理解決系爭工程糾紛之方式。又被告雖抗辯其於96年6月28日對系爭工程進行驗收之結果有兩項瑕疵，一為設計草種於現場噴植區域中之覆蓋率過低，亦即如前開屏東科技大學及中興大學所鑑定之結果一樣，二為預鑄塊內部凹槽四周混凝土尺寸與設計不符，並要求原告於96年9月28日前改善完成，嗣於97年4月28日辦理複驗亦未通過，故自96年9月29日起算逾期違約金云云，然參以被告復亦為減價收受之辯解，足見被告願意接受系爭工程邊坡區域目前已具有水土保持功能之施工結果，且系爭工程邊坡區域於前開國立屏東科技大學於96年9月5日及國立中興大學於96年10月4日作現場鑑定時實已具水土保持功能，是於被告所抗辯應處逾期違約金之起算日即96年9月29日當時，系爭工程邊坡區域確已具水土保持功能，且依前開說明，系爭工程亦以減價收受較為合理，況被告復已同意減價收受，則被告對原告所施作之系爭工程當時現況，當認不應再自96年9月29日起算逾期違約金為宜，故被告所為除減價收受系爭工程之工項減價金額外，原告應另負擔逾期違約金之辯解，洵非可採。
（五）綜上所述，原告對系爭工程未依約履約之部分，被告可提出減價及違約金之數額，即為噴植草及舖網客土噴植工項中「產品、植栽、肥料、化學肥料」、「產品、植栽、肥料、有機肥料」、「產品、植草、種子」、「產品、黏著劑」及「植物種植及移植，養護工作，地被類」等五項與草種植栽養護相關之工料金額共計120,406元，以及預鑄崁鎖擋土牆塊內部凹槽尺寸與設計不符部分，依兩造同意之按照契約價金比例計算減價3,234元（5.5元/塊×588塊＝3,234元），兩部分減價金額共計為123,640元，並以該金額加計2倍之違約金即247,280元，總計金額為370,920元。原告請求被告給付之剩餘工程款1,671,000元扣除被告提出之減價及違約金金額370,920元，亦即為1,300,080元始為原告可請求之剩餘工程款。
五、從而，原告依工程承攬契約之法律關係，請求被告給付1,300,080元及自起訴狀繕本送達翌日即97年6月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本件訴訟費用額為裁判費17,632元，爰依原告一部勝訴一部敗訴之情形，確定兩造訴訟費用負擔額（元以下四捨五入）如主文第3項所示。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額如主文第4項所示，准許之。另就被告敗訴部分酌定得供相當擔保金額如主文第4項所示，免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年1月5日
民事第三庭審判長法官高榮宏
法官林福來法官黃聖涵以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年1月5日
書記官朱小萍