裁判字號：最高法院91年台抗字第105號民事裁定
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：確認派下權存在等
最高法院民事裁定九十一年度台抗字第一○五號
抗告人甲○○訴訟代理人 錢國成 律師複代理人 李平義 律師右抗告人與相對人乙○○等間請求確認派下權存在等事件，抗告人對於中華民國九十年三月十四日台灣高等法院台南分院裁定（八十八年度再更㈢字第三號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由本件原法院以：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認証書真偽或為法律關係基礎事實之存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項定有明文。查系爭公業究係何人設立？祭祀何人？兩造是否係系爭公業之派下員等項？相對人既提起訴訟求為判決確認其等就系爭公業有派下權存在，並確認抗告人就系爭公業之派下權不存在，現繫屬本院中，而派下權之認定，乃以是否係祭祀公業之設立人之後代之基礎事實為前提，兩造間就派下權存在之訴訟一旦確定，就系爭公業之爭執即已獲終局解決。依首開說明，抗告人就所謂 賴文 是否係系爭公業之享祀人， 賴五行 、 賴董 、 賴定 是否係系爭公業之設立人之基礎事實，自不具備民事訴訟法第二百四十七條第二項所定「以不能提起其他訴訟」之要件，此要件之欠缺又係不能補正者，依同法第二百四十九條第一項第六款後段，應予以駁回。抗告人又補充法律上陳述，主張此項反訴，乃係依民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款規定提起所謂中間確認反訴，按中間確認之訴（先決確認之訴）依民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款規定限於「法律關係」，並不及於基礎事實或證書真偽，中間確認之訴僅以本訴訟先決之法律關係為要件，並不審酌有無確認之法律上利益，與一般確認之訴不同。查抗告人之中間反訴，係求為確認賴文非系爭公業之享祀人，以及賴董、賴五行、賴定非系爭公業之設立人，此乃存在於數十年前之單純事實，系爭公業是否該三人設立？有無賴文其人，是否係祭祀賴文？凡此均係基礎社會事實，並非法律關係甚明。抗告人據此事實問題提起反訴，自有未合（最高法院五十一年台上字第二三○七號判例參照）。末按在訴訟繫屬中之原告或被告，不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第二百五十三條所明定。所謂同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴就同一訴訟標的求為相同之判決而言，求為相反之判決者，亦包括在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院四十年台上字第一五三０號、四十六年台抗字第一三六號判例參照）。相對人既以抗告人為被告，提起消極確認之訴，求為判決確認抗告人就系爭公業之派下權不存在，乃抗告人追加反訴請求確認其對系爭公業之派下關係存在，本、反訴之聲明，均係針對系爭公業之派下權之訴訟標的而為，且立於相反之關係，僅「派下權」與「派下關係」用語之差異，均係針對系爭公業之公同共有權而來，兩者意義相同，實務上亦多以派下權存在與否為訴之聲明記載方式為之。抗告人主張兩者不同云云，乃咬文嚼字，並無可採。依上說明，此部分抗告人之追加，於法亦屬不合。因認抗告人之反訴及追加反訴均不合法，裁定予以駁回，經核於法洵無違誤。又查本件再審程序形式上雖為新訴，既經合法再開，實質上則為前訴訟程序之再開或續行，與言詞辯論終結後再開辯論之情形相同，且前訴訟程序全體當事人選定甲○○即抗告人為當事人，於再審訴訟程序中，提起本件反訴，自列抗告人為當事人，核無不合。至當事人欄列賴瑞海、 賴清淇 、 賴炳榮 、 賴光前 等人為參加人，乃屬贅列，核與本裁定之結果不生影響。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年三月八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十九日