裁判字號：最高法院89年台上字第4710號刑事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七一○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第一三三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊歷經檢警四次偵訊，第一次於民國八十八年十二月十八日在台北縣警察局永和分局因警員 柯乃清 為求績效而遭刑求，第二次同日由承辦檢察官於永和分局內偵訊，並由警員柯乃清在旁手持錄音機，伊仍在刑求之柯乃清及威脅之永和分局控制範圍內，無法為真意之陳述。同日下午移送台灣台北地方法院檢察署由內勤檢察官訊問時，伊即否認有販賣安非他命之情事，但內勤檢察官以伊在警訊已承認而加以斥責，雙方並曾爭執，因檢察官態度強硬，伊只得曲從於原有之警訊筆錄，不僅有當庭錄音帶為憑，並經第一審法院當庭播放錄音帶，經辯護人當庭表示檢察官在問話時，被告所言並不是在開始時就承認販毒，筆錄記載有疏漏。而公訴人亦陳稱被告之陳述是依最後的陳述記載。顯見伊於脫離警方控制後，旋即表達未販售之真意。至八十八年十二月二十三日第四次公訴人訊問時，伊曾主張未販賣之真意及遭刑求之情形，此由起訴書中載明「至被告於八十八年十二月二十三日偵訊時，雖以警訊時遭刑求抗辯……」云云，即得證明。詎該次筆錄竟仍未記載上訴人未販賣之真意及遭刑求之答辯，原判決罔顧上開卷內有利上訴人之資料，逕行認定上訴人於偵查期間均坦承販賣事實，而未提及遭刑求之事，有採證不依卷證資料之判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人於八十九年四月十七日移送原審法院審理時，即主張扣案安非他命係證人 林宗德 、 許信賢 所寄放，並正式具狀聲請傳訊該二人及當時借貸房屋予該二人之證人 許進忠 ，並警員柯乃清，以查明扣案安非他命係該二人所寄放，非上訴人所有，且警方之線索對象係該二人而非上訴人，上訴人僅係不巧自高雄搭機至該搜查處遭逮捕，又囿於警員之刑求及林宗德、許信賢之暴力幫派身分而遲遲不敢坦承事實，此觀公訴人於第一審調查時亦稱「被告是坐飛機來的，可見是由他人將安非他命攜帶來台北，再與被告會合」即明。原審不僅未調閱當時警方聲請搜索票之相關資料，以查明警方之線索對象，更罔顧上訴人之聲請調查證人，率而判決。況上訴人於原審八十九年五月四日審理時，當庭要求傳訊法務部調查局高雄調查處調查員 吳昱明 （或稱 吳義明 ），以查明有關許信賢、林宗德之犯罪情形及與本案安非他命之關係，以證明本案安非他命之所有權人，亦與上訴人得否依毒品危害防制條例第十七條及證人保護法而減輕其刑，原審不僅未予裁定駁回，且未於判決內說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、上訴人於警訊時自白稱是「 阿佛 」打行動電話及呼叫器與伊聯絡，以每公斤新台幣（下同）三十萬元之代價購得安非他命等語，顯見上訴人所有之行動電話及呼叫器係販入毒品所用之物，原審未調查該行動電話及呼叫器是否供犯罪所用，而未宣告沒收，有不適用毒品危害防制條例第十九條規定之違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人於警訊、偵查中之供述及扣案之安非他命，並卷附憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載販賣第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑之判決，變更檢察官起訴法條改判論上訴人以販賣第二級毒品（累犯）罪，在法定刑內量處其刑。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由。對上訴人於原審中翻異前供，辯稱被查扣之安非他命非伊所有，而係許信賢叫林宗德拿來寄放，因於警訊時遭刑求，故為不實之陳述，伊未販賣安非他命云云，如何不足採信，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則或論理法則，或有其他違背法令之情形。上訴人於八十八年十二月十八日被查獲，而於八十八年十二月十九日下午四時五分解送台灣台北地方法院檢察署，旋由內勤檢察官偵訊時，仍供稱扣案安非他命係伊於同年十二月五日，在台北市○○○路○段「小紅莓」自助火鍋店前，以六十萬元，向綽號「阿佛」之男子買的，想以一公斤三十三萬元賣給中下游，因找不到買主，尚未賣出等語。既未否認其有賣出營利之意圖，亦未提及其於警訊時遭刑求，而為抗辯，有該筆錄可稽（偵查卷第一、七、十四、十五、十六頁）。嗣經第一審法院當庭播放該次偵查錄音帶結果，上訴人於該次偵查中確有供述有要賣安非他命之意思，但還沒有賣出，是向「阿佛」買的，沒有找到買主等語，但並無有關檢察官斥責上訴人或發生爭執情形之記載（第一審卷第五十一頁）。雖上訴人之辯護人當時陳稱檢察官在問話時，上訴人所言並不是在開始時就承認販賣，筆錄記載有疏漏云云。但未指出有何疏漏，亦未質疑檢察官訊問時有上訴意旨所稱斥責、爭執之情形。另檢察官於第一審審理中雖稱（偵查筆錄）被告（即上訴人）之陳述，是依最後的陳述記載等語（第一審卷第五十二、五十三頁），無礙於上訴人在該次偵查中陳稱購買安非他命想賣出營利之任意性判斷及上訴人意圖營利而販入安非他命事實之認定，非不得採為上訴人不利之證據。另原判決說明檢察官於八十八年十二月二十三日在檢察署偵訊上訴人時，上訴人未提及遭刑求之事一節，雖與起訴書載謂「至被告於八十八年十二月二十三日偵訊時，雖以警訊時遭刑求為抗辯……」云云，不盡相符。惟上訴人於檢察官歷次偵查中均供稱其購入安非他命要找人賣出去營利，但一直找不到買主等語，則無二致。是無論上訴人於檢察官偵查中曾否提出警訊中遭刑求之抗辯，並不影響上訴人在檢察官偵查中自白購入安非他命意圖賣出營利之任意陳述。而原判決係採用上訴人在檢察官偵查中及警訊中之自白，並非單採上訴人在警訊中之自白。對於警訊中自白之指摘，自與檢察官偵查中自白之合法性無涉。從而，原判決採用上訴人在檢察官偵查中之自白，上訴意旨既無如何違背法令之指摘，則即使捨上訴人於警訊中之自白，對於判決之結果亦無影響，難因原判決理由之說明與前開起訴書之記載，稍有出入，即認有採證不依卷內資料之判決理由矛盾，而執為上訴第三審之適法理由。又上訴人於被查獲之初即供承扣案之安非他命係其以六十萬元向綽號「阿佛」者所購入，迄第一審審理時仍供承安非他命係伊買來的，希望給伊機會，讓伊找出賣安非他命給伊之人等語（第一審卷第七十三頁、第七十四頁）。是原判決綜合其調查證據之結果，以上訴人於警員訊問時，未被刑求，業經承辦警員證述在卷，且檢察官偵查時上訴人均坦承犯行，而第一審審理時，上訴人又曾否認在檢察官偵查中之自白，並指偵查筆錄不實，經第一審法院當庭播放偵查之錄音帶後，始承認偵查筆錄為實在，足見其於審判中為脫免刑責，而百般飾卸，至原審審理時，始改以查獲之安非他命係受他人之託寄放置辯，顯非可採。又上訴人於偵查中已供明其販入安非他命欲以一公斤三十三萬元賣給中下游，在高雄找不到買主，上台北看看，但一直找不到買主。且查扣之安非他命多達九千九百餘公克，非備供自己吸用，其意圖販賣營利而購入甚明，應成立販賣第二級毒品既遂罪。並敘明上訴人請求傳訊證人 徐敬忠 、許信賢、林宗德等人，以證明查扣之安非他命係他人所寄放一節，因事證已明，且上訴人自警訊起迄第一審審理中，從未提及受託寄放之事，亦未提及上開證人，因認其聲請傳訊該證人係為混淆事實以圖卸刑責，無傳訊必要之理由。所為論斷，並無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，難認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，或有判決理由不備之情形。至檢察官於第一審審理中陳述意見時，雖稱：「被告（指上訴人）是坐飛機來的，可見是由他人將安非他命攜帶來台北，再與被告會合」等語，僅係公訴人之意見，為原審所不採，原判決雖未加論述，與判決之結果並無影響，亦難指為違法。另上訴人於原審審判期日雖曾稱伊曾向高雄市調查處調查員吳義明（或稱吳昱明）報案請求對伊家人保護云云（原審卷第四十頁），但未陳明與本案有何關係，亦未聲請傳訊該人作證，而原審審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人亦答「無」，並未表明尚應調查何項證據，有原審審判筆錄可稽（原審卷第三十四至四十三頁，第四十五、四十六頁）。上訴人於法律審之本院，始又為此主張，自不能指原審為調查未盡，而執為上訴第三審之適法理由。再原判決並未認定扣案之行動電話及呼叫器係上訴人供犯罪所用之物，其未併予宣告沒收，難謂有判決不適用法則之違法，均不得執為上訴第三審之適法理由。此外上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任加指摘，並對上訴人於警訊時有無遭刑求，及扣案安非他命是否為其所購入或係他人所寄放，仍為單純事實之爭辯，均非依據卷內資料為原判決有何具體違法之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十五日