裁判字號：最高法院96年台上字第830號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第八三０號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第二一九Ｏ號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○之友 葉清海 （另案經判處罪刑確定）曾受 劉小萍 （另案審理中）委託，代為寄藏劉小萍所有具殺傷力之制式半自動手槍一支與子彈一批。嗣葉清海得知 湯錦裕 與 邱豐濱 間有工程款糾紛，即 思假 藉受湯錦裕委託，以暴力向邱豐濱催討工程款，而與 廖啟瑞 （另案經判處罪刑確定）、上訴人、劉小萍及姓名年籍不詳、綽號「 細漢 」之成年男子，共同基於犯意聯絡，先自不詳姓名年籍之成年男子處取得台新銀行、戶名 林瑞華 之存摺及提款卡備用。葉清海、廖啟瑞、上訴人與綽號「細漢」者，並共同基於持有手槍之犯意聯絡，於民國九十二年三月五日晚間，由葉清海取出以黑色手提包裝盛上開劉小萍寄放之黑色手槍一支（已取下彈匣及子彈），經由上訴人之手交予廖啟瑞攜帶，由葉清海駕車搭載其餘三人，相偕前往邱豐濱位於台中縣潭子鄉住處。抵達後，由「細漢」把守大門，葉清海、上訴人及攜槍之廖啟瑞則自行進入邱豐濱前開住處（無故侵入住宅部分未據告訴），適在邱豐濱住處之 陳政欣 正欲離去，廖啟瑞即喝令其坐下，並由葉清海以邱豐濱積欠湯錦裕工程款為由，要求邱豐濱支付新台幣（下同）八十萬元，遭邱豐濱拒絕。葉清海即徒手毆打邱豐濱之頭、胸部數下，陳政欣見狀起身欲幫忙解圍，廖啟瑞乃持上開手槍敲擊陳政欣胸部（傷害陳政欣部分未據告訴），並以該槍指向陳政欣額頭，喝令其坐下，復以該槍之槍柄敲擊邱豐濱頭部，邱豐濱因而受有頭部撕裂傷等處傷害。廖啟瑞繼將該手槍及黑色手提包交由上訴人攜出邱豐濱住處客廳，並拉下其住處鐵門在外守候，渠等共同以此方法剝奪邱豐濱、陳政欣之行動自由。嗣邱豐濱之配偶 邱洪麗月 聞聲下樓查看，廖啟瑞見狀即喝令邱洪麗月不准動，葉清海等乃與邱洪麗月討價還價，約定以四十萬元解決工程款問題。葉清海等並令其隔日將錢匯入上開「林瑞華」帳戶，並恫嚇稱如未匯錢即前來押人，且喝令邱豐濱、邱洪麗月、陳政欣不准報案後，始共同駕車離去。事後邱豐濱前往警局報案，經警授意而要求葉清海、廖啟瑞於同年三月十二日親自前往收款。葉清海、廖啟瑞當日於收取四十萬元現金，並由廖啟瑞書妥切結書之際，即為埋伏員警當場逮捕查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑(累犯)。固非無見。
惟查：㈠證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布、同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決援引共同正犯葉清海、廖啟瑞於偵查中之證詞，資為不利於上訴人之認定（見原判決第七頁至第十頁，理由貳、二之㈡、㈣）。但據原判決認定，上開證人均為本件未經許可持有手槍及傷害、妨害自由、恐嚇取財未遂罪之共同正犯，則渠等以證人身分所為不利於上訴人之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第一審檢察官以證人身分於九十五年二月八日、二月九日分別傳訊葉清海、廖啟瑞，並未踐行上開告知義務，有前揭訊問筆錄（見偵字第一九八號卷第三十九頁至第四十二頁、第五十五頁至第五十七頁）可稽。此項違反告知義務規定所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明論述，尚嫌理由欠備。㈡刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，所稱「剝奪人之行動自由」係指不法拘束他人之身體，使其進退行止不得自主自由而言。原判決事實認定：邱豐濱之配偶邱洪麗月聞聲下樓查看時，廖啟瑞見狀即喝令邱洪麗月不准動等語（見原判決第三頁第十行、第十一行）。如果無訛，則上訴人與共同正犯廖啟瑞等人，是否併有妨害邱洪麗月自由之犯行？原判決未於理由內予以論述，尚嫌欠備。再原判決另認定，上訴人與廖啟瑞等離去邱豐濱住處之前，尚且「喝令邱豐濱、邱洪麗月、陳政欣不准報案」乙節（見原判決第三頁第十四行至第十六行），此部分究應如何適用法律？原判決未置一詞，同有未洽。㈢現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。原判決理由參、一之㈡後段，既認上訴人關於未遂犯、累犯部分，不論依修正前後刑法之規定，均應論以未遂犯、累犯，並無有利或不利之情形。則依上述說明，自無適用刑法第二條第一項規定之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法相關規定，為其適用依據。乃原判決竟適用修正前刑法第二十六條、第四十七條，資為論以上訴人未遂犯、累犯之依據（見原判決第十三頁），是否允當，非無研求之餘地。㈣上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第二百七十七條第一項傷害罪、第三百零二條第一項妨害自由罪、第三百四十六條第三項、第一項恐嚇取財未遂罪，其法定本刑中關於罰金刑或得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「新台幣一千元以上」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前刑法較有利於上訴人。乃原判決經比較結果，竟認修正前後有關罰金刑之規定，並無不同等語（見原判決第十三頁，理由參、一之㈢），嫌有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人傷害、恐嚇取財未遂部分，因公訴人認與上訴人其餘犯罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十三日
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