裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國100年10月25日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第943號上訴人 王煒 翔即被告
何依婕 共同選任辯護人 何邦超 律師上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第947號中華民國100年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第4578號、第4661號、第5044號、第6566號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王煒翔 共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣陸拾萬元；扣案如附表所示之物均沒收。
何依婕共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元；扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、王煒翔與何依婕為夫妻，係址設苗栗縣苗栗市北苗里香格25號 邑翔 生物科技股份有限公司（下稱 邑翔公 司，由檢察官另為緩起訴處分）之實際負責人，其2人明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且非領有工廠登記證者，不得為之，如未經核准擅自製造者，即為偽藥，且食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，竟自民國99年初起，基於違反藥事法及健康食品管理法之犯意聯絡，未經核准而共同擅將購自港香蘭藥廠股份有限公司（下稱港香蘭公司）之「烏梅」、「山查」、「木瓜」、「三七」、「 半夏瀉心 湯」、「藿香正氣散」、「桂枝伏苓丸」、「人參」、「山藥」等科學中藥粉末，摻入所購買之乳酸菌、乳酸鈣後，委託同具違反健康食品管理法犯意聯絡之 林意書 、 蔣政雄 （2人均由檢察官另為緩起訴處分）所任職，址設臺南市○區○○路○○號之順傑生物科技股份有限公司（下稱順傑公司，由檢察官另為緩起訴處分），透過機器攪拌、製作成膠囊並封包，製成如附表扣押編號10至68、83至95、114、121、124所示名稱之偽藥，以及如附表扣押編號69至82、96至113、115至117、122至123所示名稱之健康食品。王煒翔與何依婕並共同將上揭偽藥及非法製造之健康食品委託同具違反健康食品管理法犯意聯絡之經銷商 劉金郎 、 吳德鑫 （2人均由檢察官另為緩起訴處分）行銷，自99年2月間起對外招收會員，宣稱上開產品具有調整血糖、血壓、血脂、改善兒童過敏體質、護肝等健康食品功效，且向會員提示王煒翔與何依婕合著之「樂活族養生的訣竅」、「體內生態平衡自療法及生技漢方研究」、「體內生態平衡自療法」及「生技漢方研究」等書，表示所研發之人參山藥膠囊、山藥酵素膠囊等產品能治療糖尿病，復由未取得合法醫師資格之王煒翔基於違反醫師法之犯意，在邑翔公司現場為會員進行把脈、診察、書寫記錄，而擅自執行醫療業務，何依婕則基於幫助王煒翔違反醫師法之犯意，在場負責接待招呼會員及打理雜項事務，而幫助王煒翔執行醫療業務，2人再依各類病症販賣上揭偽藥或非法製造之健康食品予會員服用，以此方式向會員 彭株樑 、 薛梅華 、 羅謝 玉春 、 湯雪艷 、 劉仁權 、王 威盛 、 劉易姍 、 解金玉 、吳 惠鈺 、 吳宜真 、 林煥材 、黃 登殿 、 黃心慧 、 邱宏添 、林 福康 、 羅義寬 、 陳世宗 、彭 鈺錡 、 劉玲玲 、 羅西寬 、李 華郎 、 馮錦程 、 李美慧 、張 瑞政 、 劉昌 虔等人銷售上揭偽藥及非法製造之健康食品。
二、嗣經苗栗縣政府衛生局於醫療院所、素食餐廳等場所發現劉金郎製作之上揭偽藥及健康食品廣告單後，提供臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官循線追查，並於99年8月25日9時許，至苗栗縣苗栗市北苗里香格25號邑翔公司等處搜索，當場扣得如附表所示之物，其中偽藥及非法製造之健康食品膠囊總計177萬3443顆；另於99年9月8日11時20分許，至臺南市○區○○路○○號順傑公司搜索，當場扣得酸棗仁膠囊、桂棗酵素膠囊等總計38萬4120顆；再於99年10月8日12時許，至苗栗縣苗栗市○○街○○號搜索，當場扣得九克靈膠囊1萬5400顆、九克靈粉裝5980包，而查悉上情。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨苗栗縣警察局移送、臺中縣警察局大甲分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之
錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第168條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度臺上字第1869號判決）。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣苗栗地方法院核發之通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）王煒翔、何依婕及其2人之辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告王煒翔、何依婕以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告2人、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告2人、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2人、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、訊之被告王煒翔、何依婕對於前揭犯罪事實均坦認犯罪，並有下列證據為證：
┌────────────┬─────────────────┐│證據名稱│證明事項│├────────────┼─────────────────┤│共犯劉金郎於偵查中之供述│證明全部犯罪事實。│├────────────┼─────────────────┤│共犯吳德鑫於偵查中之供述│證明全部犯罪事實。│├────────────┼─────────────────┤│共犯林意書於偵查中之供述│證明違反健康食品管理法之犯罪事實。│├────────────┼─────────────────┤│共犯蔣政雄於偵查中之供述│證明違反健康食品管理法之犯罪事實。│├────────────┼─────────────────┤│證人彭株樑、薛梅華、羅謝│證明被告王煒翔、何依婕與共犯劉金郎││玉春、湯雪艷、劉仁權、王│、吳德鑫共同向會員宣稱健康食品功效││威盛、劉易姍、解金玉、吳│，且由被告王煒翔為會員把脈、診察，││惠鈺、吳宜真、林煥材、黃│以此等方式將非法製造之偽藥及健康食││登殿、黃心慧、邱宏添、林│品銷售予左列證人之犯罪事實。││福康、羅義寬、陳世宗、彭│││鈺錡、劉玲玲、羅西寬、李│││華郎、馮錦程、李美慧、張│││瑞政、 劉昌虔 於偵查中之具│││結證述。││├────────────┼─────────────────┤│證人即弘發中藥行負責人李│證明港香蘭公司自96年1月3日起至99年││ 紹勳 、港香蘭公司員工 李春 │8月17日止販賣天王補心丸、半夏瀉心││敏於偵查中之具結證述。│湯、藿香正氣散、桂枝伏苓丸、人參、│││山藥等中藥粉末給邑翔公司，且被告王│││煒翔、何依婕一同前往苗栗縣苗栗市弘│││發中藥行購買上開科學中藥粉之事實。│├────────────┼─────────────────┤│港香蘭公司客戶發票總表1│證明港香蘭公司自96年1月3日起至99年││張、發票影本41張。│8月17日止販賣天王補心丸、半夏瀉心│││湯、藿香正氣散、桂枝伏苓丸、人參、│││山藥等中藥粉末給邑翔公司之事實。│├────────────┼─────────────────┤│扣案之「體內生態平衡自療│證明被告王煒翔向消費者、會員、經銷││法及生技漢方研究」（被告│商等宣稱，其所研發之編號313號山藥││王煒翔、何依婕合著）。│酵素膠囊、314號人參山藥膠囊可以治│││療糖尿病，並舉出糖尿病痊癒10個實例│││、糖尿病明顯改善20個實例，且其另於│││308號研究酸棗仁功效、313號研究山藥│││功效、314號研究人參與山藥功效、322│││號研究黃精功效、327號研究補充腸內│││益菌功效、508號研究肉桂功效、521號│││研究納豆功效、720號研究肝病、733號│││研究好心情體質、739號研究十全功效│││、743號研究胡桃功效等語，而該等代│││號即代表邑翔公司之相關產品之事實。│├────────────┼─────────────────┤│扣案之「樂活族養生的訣竅│證明該小冊子係免費供會員及經銷商取││」（被告王煒翔、何依婕合│用，記載產品編號與該產品之保健功效││著）。│及針對某特定疾病之療效，例如：編號│││313號山藥酵素膠囊、314號人參山藥膠│││囊，其功用可以三降（血壓、血脂、血│││糖）、治療糖尿病、兒童過敏體質等；│││編號322號黃金素膠囊，其功用在治療│││坐骨神經痛、骨質疏鬆症等；編號327│││號金球菌酵素膠囊，其功用在治療胃潰│││瘍、十二指腸潰瘍等之事實。│├────────────┼─────────────────┤│扣案之邑翔公司經銷制度表│證明購買邑翔公司產品新臺幣6000元，││。│可以申請成為經銷商，經銷商分為大盤│││、中盤、小盤，分別領取百分之20、30│││、40之開拓獎金，另外有培育獎金及全│││國分紅獎金，以鼓勵經銷商推銷邑翔公│││司之山藥酵素膠囊等產品之事實。│├────────────┼─────────────────┤│劉金郎製作之廣告單1份。│證明劉金郎以BHB體質養生推研究會名│││義推銷邑翔公司產品，宣稱可以解決免│││疫系統、過敏問題，並可以治癒糖尿病│││，嗣經苗栗縣政府衛生局發現舉報之事│││實。│├────────────┼─────────────────┤│劉金郎製作之「一人中風全│證明劉金郎推銷被告王煒翔研發之生技││家發瘋」廣告單1份。│漢方保健食品，宣稱可以治癒糖尿病，│││並經苗栗縣政府衛生局發現舉報之事實│││。│├────────────┼─────────────────┤│順傑公司製造會報單。│證明順傑公司自94年1月29日起經邑翔│││公司委託，製造山藥酵素膠囊、人參山│││藥膠囊、黃金酵素膠囊、金球菌酵素膠│││囊、十全酵素膠囊、酸棗仁酵素膠囊、│││桂福酵素膠囊、 密蘇里 酵素膠囊、 舒榮 │││酵素膠囊、好馨情膠囊等產品之事實。│├────────────┼─────────────────┤│體內生態平衡自療法之山藥│證明被告王煒翔、何依婕宣稱山藥酵素││生技研究報告。│膠囊、人參山藥膠囊具有特定保健功效│││之事實。│├────────────┼─────────────────┤│王煒翔住處查扣之養生記錄│證明經銷商介紹 陳素秋 等人讓被告王煒││卡。│翔看診，由病人自述其不舒服之症狀如│││疲勞、怕冷、腸子長息肉等，再由被告│││王煒翔在養生評論上書寫代號如314號│││、508號等，建議患者購買人蔘山藥膠│││囊、桂福酵素膠囊等產品之事實。│├────────────┼─────────────────┤│王煒翔住處查扣之各類病症│證明研究代號所表示之產品，及被告王││用對照表。│煒翔認為該產品所能治癒之病症之事實│││。│├────────────┼─────────────────┤│劉金郎與王煒翔99年7月20│證明劉金郎向被告王煒翔詢問人參山藥││上午10時11分之通訊監察譯│膠囊可否治療乾癬，被告王煒翔答覆大││文。│約3至6個月可以斷根之事實。│├────────────┼─────────────────┤│劉金郎與鄭先生99年7月26│證明劉金郎向鄭先生宣稱被告王煒翔的││日上午9時22分之通訊監察│人參山藥膠囊可以治療糖尿病、高血壓││譯文。│，大約6至9個月會好，甚至可以治療尿│││酸、腎結石等，並回覆鄭先生攝護腺部│││分要看被告王煒翔如何配藥，要鄭先生│││去找「王醫師」（即被告王煒翔）詳細│││說明之事實。│├────────────┼─────────────────┤│吳德鑫與王煒翔99年8月10│證明吳德鑫與被告王煒翔以醫師互稱，││上午9時6分之通訊監察譯文│被告王煒翔並向吳德鑫宣稱人參山藥膠││。│囊可以治療感冒，但如果是病毒感染的│││要用另外1種之事實。│├────────────┼─────────────────┤│經銷商 李月梅 與王煒翔99年│證明李月梅稱呼被告王煒翔為「王醫師││8月10上午10時13分之通訊│」，被告王煒翔並向李月梅宣稱因為拉││監察譯文。│肚子所以將313號（山藥酵素膠囊）改│││用314號（人參山藥膠囊），可以修護│││腸道之事實。│├────────────┼─────────────────┤│劉金郎與王煒翔99年8月10│證明被告王煒翔向劉金郎介紹其產品可││上午11時47分之通訊監察譯│以治療地中海貧血之事實。││文。││├────────────┼─────────────────┤│劉金郎與 洪太太 99年7月15│證明劉金郎向洪太太宣稱被告王煒翔的││日中午12時36分之通訊監察│人參山藥膠囊可以治療糖尿病，會調整││譯文。│五臟六腑，血糖要降大約需要6個月會│││好之事實。│├────────────┼─────────────────┤│劉金郎與王煒翔99年7月9日│證明劉金郎向被告王煒翔詢問人參山藥││下午3時12分之通訊監察譯│膠囊可否治療蜂窩性組織炎，被告王煒││文。│翔答覆可以之事實。│├────────────┼─────────────────┤│劉金郎與何依婕99年7月10│證明被告何依婕向劉金郎表示 吳秀珠 買││上午8時47分之通訊監察譯│的313號（即山藥酵素膠囊）山藥因為││文。│會火氣大，叫她拿來改508號（即桂棗│││酵素膠囊）之事實。│├────────────┼─────────────────┤│經銷商白醫生與王煒翔99年│證明經銷商白醫生詢問初生嬰兒可否服││8月7中午12時28分之通訊監│用被告王煒翔的產品，被告王煒翔說可││察譯文。│以服用其產品，可以建立腸道之事實。│├────────────┼─────────────────┤│陳先生與王煒翔99年8月7中│證明被告王煒翔向人宣稱1個已經癌末││午12時28分之通訊監察譯文│病人，吃了被告王煒翔的產品結果從安││。│寧病房轉出來之事實。│├────────────┼─────────────────┤│扣案港香蘭公司生產製造之│證明被告王煒翔、何依婕向港香蘭公司││天王補心丸（衛署藥製0149│購買天王補心丸、半夏瀉心湯、藿香正││90號）、烏梅（衛署藥製04│氣散、桂枝伏苓丸、人參、山藥等中藥││6206號）、山查（衛署藥製│粉末，添加乳酸菌後，透過機器攪拌、││033845號）、內金（衛署藥│封包，非法製成上揭偽藥及健康食品之││製040389號）、黃芩（衛署│事實。││藥製045998號）、 溫清飲 （│││衛署藥製015487號）、木瓜│││（衛署藥製037514號）、三│││七（衛署藥製046055號）、│││半夏瀉心湯（衛署藥製0151│││29號）、遠志（衛署藥製03│││8256號）、杏仁（衛署藥製│││036629號）、藿香正氣散（│││衛署藥製015134號）及99年│││8月25日查獲時苗栗縣苗栗│││市北苗里香格25號邑翔公司│││2樓實驗室現場照片。││├────────────┼─────────────────┤│99年8月25日扣案之如附表│證明全部犯罪事實。││所示之物，其中偽藥及非法│││製造之健康食品膠囊總計│││177萬3443顆；99年9月8日│││扣案之酸棗仁膠囊、桂棗酵│││素膠囊等總計38萬4120顆│││；99年10月8日扣案之九克│││靈膠囊1萬5400顆、九克靈│││粉裝5980包。││├────────────┼─────────────────┤│行政院衛生署中醫藥委員會│①證明如附表扣押編號1至9所示港香蘭││99年11月24日衛中會藥字第│公司藿香正氣散等科學中藥粉，係屬││0000000000號函（見偵字第│藥品而非偽藥，須由中醫師處方使用││4578號卷四第215頁）。│之事實。│││②證明如附表扣押編號10至44、59至68│││、83至95、114、121、124所示之產│││品，依包裝標示認定含中藥材成分，│││係屬偽藥之事實。│├────────────┼─────────────────┤│本院勘驗筆錄（見本院卷第│證明如附表扣押編號45至58所示「山藥││139頁）。│（淮山）酵素膠囊」雖經行政院衛生署│││中醫藥委員會依其外盒標示認定得不以│││中藥藥品管理，惟經本院拆開外盒勘驗│││結果，其鋁箔封膜之包裝標示與附表扣│││押編號121所示「山藥（淮山）酵素膠│││囊」鋁箔封膜之包裝標示完全相同，故│││其檢驗結果應與扣押編號121相同，亦│││即「依包裝標示認定含中藥材成分」，│││係屬偽藥之事實。│├────────────┼─────────────────┤│行政院衛生署食品藥物管理│證明如附表扣押編號69至82、96至113││局檢驗報告書（見偵字第45│、115至117、122至123所示之產品，經││78號卷四〈未編頁碼，介於│檢驗結果未檢出西藥成分，非屬偽藥而││第117、118頁之間〉、本院│係非法製造之健康食品之事實。││卷第110頁）。││└────────────┴─────────────────┘
綜上事證，足見被告2人之自白與事實相符而可採信，事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
三、藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。」同法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者。」健康食品管理法第2條規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」本案如附表扣押編號10至124所示之產品中：①扣押編號10至44、59至68、83至95、114、121、124所示之產品，依包裝標示認定含中藥材成分，係屬偽藥；②扣押編號45至58「山藥（淮山）酵素膠囊」雖經行政院衛生署中醫藥委員會依其外盒標示認定得不以中藥藥品管理，惟經本院拆開外盒勘驗結果，其鋁箔封膜之包裝標示與扣押編號121「山藥（淮山）酵素膠囊」鋁箔封膜之包裝標示完全相同，故其檢驗結果應與扣押編號121相同，亦即「依包裝標示認定含中藥材成分」，係屬偽藥；③扣押編號69至82、96至113、115至117、122至123所示之產品，無證據證明含中藥材成分，且經檢驗結果未檢出西藥成分，非屬偽藥而係非法製造之健康食品等情，有行政院衛生署中醫藥委員會99年11月24日衛中會藥字第0990017142號函（見偵字第4578號卷四第215頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第139頁）、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（見偵字第4578號卷四〈未編頁碼，介於第117、118頁之間〉、本院卷第110頁）可憑。故核被告王煒翔、何依婕製造及販賣如附表扣押編號10至124所示產品之行為，就扣押編號10至68、83至95、114、121、124部分，被告2人均係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥罪，且彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，被告2人係為販賣而製造偽藥，基於單一之目的而實施製造及販賣偽藥之數行為，侵害同一之法益，在時間、空間上有密切接近關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一製造偽藥罪。就扣押編號69至82、96至113、115至117、122至123部分，被告2人均係犯健康食品管理法第21條第1項之非法製造健康食品罪、同條第2項之販賣非法製造之健康食品罪，且彼此間就非法製造健康食品罪部分，與林意書、蔣政雄有犯意聯絡及行為分擔，就販賣非法製造之健康食品罪部分，與劉金郎、吳德鑫有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，被告2人係為販賣而非法製造健康食品，基於單一之目的而實施非法製造健康食品及販賣非法製造之健康食品之數行為，侵害同一之法益，在時間、空間上有密切接近關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一非法製造健康食品罪。被告王煒翔未取得合法醫師資格卻為會員進行把脈、診察、書寫記錄，擅自執行醫療業務，係犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪，而所謂「執行醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人數多少，或同一人受診之次數多少，均屬一個業務行為，為單純一罪；被告何依婕於被告王煒翔非法執行醫療業務時在場負責接待招呼會員及打理雜項事務，核係以幫助被告王煒翔違反醫師法之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，應依刑法第30條第1項前段規定，論以醫師法第28條第1項前段非法執行醫療業務罪之幫助犯。被告王煒翔以一行為觸犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、健康食品管理法第21條第1項之非法製造健康食品罪、醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪，為想像競合犯，應從一重之製造偽藥罪處斷；被告何依婕以一行為觸犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、健康食品管理法第21條第1項之非法製造健康食品罪、幫助犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪，為想像競合犯，應從一重之製造偽藥罪處斷。
四、原審認被告2人犯行明確而予論罪科刑，固有所據，惟查原判決有下列可議之處：㈠如附表扣押編號1至9所示港香蘭公司藿香正氣散等科學中藥粉，須由中醫師處方使用，係屬藥品而非偽藥之事實，有行政院衛生署中醫藥委員會99年11月24日衛中會藥字第0990017142號函可參；原判決認屬偽藥，自有違誤。㈡如附表扣押編號69至82、96至113、115至117、122至123所示之產品，無證據證明含中藥材成分，且經檢驗結果未檢出西藥成分，非屬偽藥而係非法製造之健康食品之事實，有行政院衛生署中醫藥委員會99年11月24日衛中會藥字第0990017142號函、本院勘驗筆錄、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書可參；原判決認屬偽藥，亦有違失。㈢刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，原審將被告2人多次非法製造偽藥及健康食品而販賣之行為認係包括一罪之集合犯，難謂適法。㈣被告何依婕於被告王煒翔非法執行醫療業務時在場負責接待招呼會員及打理雜項事務，核係以幫助被告王煒翔違反醫師法之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，應依刑法第30條第1項前段規定，論以醫師法第28條第1項前段非法執行醫療業務罪之幫助犯；原判決就被告何依婕此部分犯行論以違反醫師法之共同正犯，容有未洽。被告2人上訴意旨雖均僅請求從輕量處，未提出其他有利之證據及辯解，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告王煒翔、何依婕為圖牟一己私利，共同非法製造偽藥及健康食品，對外招收會員宣稱該等產品具有健康食品之保健功效，並自行或委託經銷商公開販賣，復由未取得合法醫師資格之被告王煒翔對會員進行把脈、診察等醫療行為，被告何依婕則基於幫助王煒翔違反醫師法之犯意，在場負責接待招呼會員及打理雜項事務，被告2人所為對藥品及食品安全之管制、民眾健康之維護、醫療品質之健全均有潛在危險，尤其苗栗縣轄民風淳樸、就醫資訊較為缺乏，民眾更易受其等誤導，如因此延誤就醫，後果將不堪想像，且非法製造之偽藥及健康食品數量甚多，幸已遭查扣，被告2人行為自屬不該，應受責難，惟考量被告王煒翔於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，被告何依婕於原審及本院審理中亦自白犯行，節省有限之司法資源，被告2人並坦承認錯，已各向財團法人華山社會福利慈善事業基金會捐款新臺幣20萬元、10萬元（見原審卷第190至191頁），犯後態度尚佳，且其2人均無犯罪前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，又尚有罹患重度失智合併妄想症之高齡老母需人照顧（見原審卷第233、235頁），3名子女仍在就學中（見原審卷第233、236、269頁），暨其2人之品行、生活狀況、犯罪動機、手段、目的、參與程度、所生危害等一切情狀，量處被告王煒翔有期徒刑1年8月、被告何依婕有期徒刑1年，以符罪刑相當原則。
五、查被告王煒翔、何依婕皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，審酌其2人已自白犯行、坦承認錯，且有高齡老母、就學子女尚需照顧，此次因一時失慮，致罹刑典，歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告2人所受有期徒刑之宣告，均以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告王煒翔緩刑5年、被告何依婕緩刑4年，以啟自新。又本院認有命被告2人為公益捐款俾使記取教訓並彌補過錯之必要，是依刑法第74條第2項第4款規定，命被告王煒翔、何依婕應各向公庫支付新臺幣60萬元、30萬元。
六、扣案如附表所示之物中，扣押編號10至68、83至95、114、
121、124係未經核准製造之偽藥，且尚未經行政機關沒入銷燬；扣押編號69至82、96至113、115至117、122至123係非法製造之健康食品。上開物品以及扣押編號118至120、125至141所示物品，均為被告王煒翔、何依婕所有供其等犯罪所用或因犯罪所生之物，業據被告2人供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。扣押編號1至9所示港香蘭公司藿香正氣散等科學中藥粉9箱，係依藥事法查獲供被告2人製造偽藥之材料，應依藥事法第88條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，藥事法第82條第1項、第88條，健康食品管理法第21條第1項，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年10月25日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年10月25日附表：
┌────┬────────────┬──┬──┬───────┬────┐│扣押編號│品名│單位│數量│送驗結果│是否偽藥│├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│1至9│港香蘭公司藿香正氣散等科│箱│9│須由中醫師處方│否│││學中藥粉│││使用││││（檢方送驗編號2）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│10至16│十全酵素膠囊│箱│7│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號3）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│17至44│人蔘山藥膠囊│箱│28│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號4）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│45至58│山藥（淮山）酵素膠囊│箱│14│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號5、30）│││含中藥材成分（│││││││註）││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│59至68│金球菌1號膠囊│箱│10│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號6）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│69至71│金球菌2號膠囊│箱│3│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號7）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│72至82│九克靈W1膠囊│箱│11│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號8）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│83至88│好馨情膠囊│箱│6│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號9）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│89至90│酸棗仁膠囊│箱│2│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號10）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│91至95│黃金酵素膠囊│箱│5│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號11）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│96至98│枸杞酵素膠囊│箱│3│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號12）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│99│樂活酵素膠囊│箱│1│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號14）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│100至102│優生素1號膠囊│箱│3│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號15）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│103至104│優生素2號膠囊│箱│2│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號16）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│105至106│粉體貼膠囊│箱│2│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號17）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│107至109│纖姿酵素│箱│3│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號18）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│110至111│金衛道酵素膠囊│片│3│未檢出西藥成分│否│││（本院送驗編號2）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│112│摩豆酵素膠囊（九克靈A1）│片│3│未檢出西藥成分│否│││（本院送驗編號3）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│113│桂福酵素膠囊│箱│1│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號21）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│114│桂棗酵素膠囊│箱│1│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號22）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│115│密蘇里酵素膠囊│箱│1│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號23）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│116│舒榮膠囊│箱│1│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號24）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│117│南瓜子膠囊│片│3│未檢出西藥成分│否│││（本院送驗編號4）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│118至120│安豐診所不明藥物│箱│3│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號26）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│121│山藥（淮山）酵素膠囊│箱│1│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號27）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│122│順氣酵素膠囊│箱│1│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號28）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│123│元氣1號膠囊│箱│1│未檢出西藥成分│否│││（檢方送驗編號29）│││││├────┼────────────┼──┼──┼───────┼────┤│124│十全酵素膠囊│箱│1│依包裝標示認定│是│││（檢方送驗編號13）│││含中藥材成分││├────┼────────────┼──┼──┼───────┴────┘│125至128│標籤貼紙│箱│4│├────┼────────────┼──┼──┤│129至131│廣告紙│箱│3│├────┼────────────┼──┼──┤│132至133│ 王邑翔 著作│箱│2│├────┼────────────┼──┼──┤│134│電子磅秤│臺│1│├────┼────────────┼──┼──┤│135│廣播器材（含主機、耳機、│組│1│││麥克風2支、播放器）│││├────┼────────────┼──┼──┤│136至139│1樓廚房內散裝膠囊│箱│4│├────┼────────────┼──┼──┤│140│1樓電腦主機│臺│1│├────┼────────────┼──┼──┤│141│中藥空藥罐│袋│6│└────┴────────────┴──┴──┘（註）扣押編號45至58「山藥（淮山）酵素膠囊」雖經行政院衛
生署中醫藥委員會依其外盒標示認定得不以中藥藥品管理，惟經本院拆開外盒勘驗結果，其鋁箔封膜之包裝標示與扣押編號121「山藥（淮山）酵素膠囊」鋁箔封膜之包裝標示完全相同，故其檢驗結果應與扣押編號121相同，亦即「依包裝標示認定含中藥材成分」，係屬偽藥。
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
健康食品管理法第21條第1項未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。