裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年再抗字第2號民事裁定
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：聲明承受訴訟
臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度再抗字第2號聲請人 宋慕郊 相對人唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人甲○○上列聲請人因上訴人 蕭佛助 與相對人唐榮鐵工廠股份有限公司間聲明承受訴訟事件，對於中華民國九十四年一月三日本院九十三年度重上更㈧字第一三號確定裁定及九十四年三月十日最高法院九十四年度台抗字第一九八號裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審聲請駁回。
再審聲請之訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不行言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文；前開規定亦為對確定裁定聲請再審時所準用之，民事訴訟法第五百零七條亦定有明文。
二、本件聲請再審意旨以：
（一）按所謂「遺囑」之定義，係指人民於生存中，預期在死亡時，處置遺產或其他事務，以發生效力於死亡後為目的之要式單獨意思表示也。（詳見法律大詞書下冊，第2061頁所載）。而民間及社會上一般觀念及認知：無論死者生前之「遺言」，或「遺書」，其意義與「遺囑」相等。
（二）依民法第九十八條，就解釋意思表示之原則，明文規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句」。
㈠查契約當事人蕭佛助與 林迦 父女間，及與唐榮鐵工廠股份
有限公司間，兩件建屋契約糾紛事務，蕭佛助生前自始即交付宋慕郊一人處理，並無別人參與，分別立有公證委任契約可據，又特別委任宋慕郊為民事訴訟之訴訟代理人，則依民法第五百五十條但書規定：委任關係，因當事人一方死亡而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限。又依民事訴訟法第七十三條規定：訴訟代理權，不因本人死亡而消滅。
㈡蕭佛助上開兩件建屋契約糾紛官司，由開始興訟，至七十
年八月間，訴訟進行數年未終結。蕭佛助始發現其上述兩件既存之公證委任契約，無論內容、文義，顯有疏略，不足以適應未來可預期之環境，蕭佛助與宋慕郊兩人協議：⒈用公證方法來「補強」，以充實既有兩公證委任契約之內
容，並以公證方式追認六十八年九月十一日，與林迦父女建屋事件之委任契約內容，具有公證契約之同一效力。
⒉蕭佛助在晚年心理上入於迷信，無論生活行為，諸多避忌
，尤其在日常生活中，不願見到明用「死亡」、「遺囑」等自認犯忌用語。而自知其年事已高，乃專就其上述兩既存之公證委任契約，特別在生前佈置，力求避忌，預期死亡時，佈置處理其身後訴訟應得之遺產，既佈置當年訴訟仍繼續進行中，上述兩件建屋契約糾紛未終結之官司。
⒊蕭佛助故而於七十年八月八日，立有完成公證之「書面遺
言」，並為求「避忌」，而特別將其「書面遺言」內容，包藏在公證協議書內，而成為台灣高雄地方法院公證處，七十年度公字第一四七二三號公證協議書。
⒋依該公證協議書所載各條之內容文義，可見：
①公證協議書中第二條、第三條及第四條之文義：顯係蕭佛
助與宋慕郊兩人協議，用公證方法來補強，充實兩原有公證委任契約之內容，而成為公證協議書上第二條、第三條及第四條之新內容。
②公證協議書中第一條、第五條及第六條之文義：顯係蕭佛
助生前佈置，預期死亡時，佈置處理其身後兩件訴訟結果應獲得之遺產，有關管理、執行及其他事務，即完全係蕭佛助期望於死後發生效力為目的之要式單獨意思表示。即係完成公證之「蕭佛助書面遺言」。
㈢依民法第九十八條，探求「蕭佛助書面遺言」真意，顯係蕭佛助生前佈置，預期死亡時：
⒈指定宋慕郊為該「書面遺言（遺囑）之遺囑執行人」，繼
續執行尚仍在法院訴訟進行中之上述兩件建屋契約糾紛之官司，以「蕭佛助（名義）在訴訟中獲得實際利益為任務完畢」。「民事特別委任、刑事自訴代理，以取得利益為任務完畢」。（詳見書面遺言，即公證協議書第一條及第六條所載）⒉生前佈置，預期死亡時，對於執行訴訟結果，應得利益之
遺產，指定遺囑執行人宋慕郊負責管理、執行及其他事務，對於訴訟結果應得遺產利益，限由宋慕郊一人「為該應得利益之領取人，任何人均不得反對及干涉」。（詳見遺囑即書面遺言第五條前段）。
⒊生前佈置，預期死亡時，指定遺囑執行人宋慕郊為訴訟結
果應得遺產之管理、執行。負責處置遺產分配、處理債務清償，及其他事務。（詳見遺囑即書面遺言第五條後段，及其他各條）。
㈣綜上說明：該公證協議書，依各條文之文義，可分成兩部
份：即條文第二條、第三條及第四條，係蕭宋兩人協議用公證來補強充實原有兩公證委任契約，而成為協議書之新條文。條文中第一條、第五條及第六條，即係蕭佛助之書面遺言，依民法第一千一百八十九條第一項第一款規定，不失有「自書遺囑」之相同效力。又依民法第一千二百零九條第一項前段規定：「遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人」。查蕭佛助兩件建屋契約糾紛之事務，自始即交付宋慕郊一人處理，並無別人參與，除立有兩公證委任契約外，民事訴訟又委任宋慕郊為訴訟代理人，且兩件官司，當年仍在法院訴訟進行中尚未終結，蕭佛助遺言：「兩件官司，以蕭佛助在訴訟中獲得實際利益為任務完畢」，即依上述民法第五百五十條但書及民事訴訟法第七十三條規定，足認蕭佛助已在遺言中，已指定宋慕郊為「遺囑執行人」蕭佛助之真意至明。尤其蕭佛助雖不願明用「犯忌」之用語，惟在公證協議書中，在第五條中段已特別載明：「甲方蕭佛助不在或遠行時（意指死亡）『由現在起特別指定乙方』為該應得利益之領取人」。即探求蕭佛助上述真意，顯係指定「由七十年八月八日起，特別指定乙方宋慕郊為遺囑執行人，及應得利益之領取人」。足認蕭佛助早在七十年八月八日完成公證「書面遺言」之同時，即已指定宋慕郊為遺囑執行人，蕭佛助之真意至明。
（三）綜上說明：再審聲請人，發現有公證協議書條文中第一條、第五條及第六條，即屬於蕭佛助書面遺言內容未經斟酌之證物，並得使用該證物者，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款：「當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物」之再審事由，及有同法第四百九十七條：「就足影響於裁定之重要證物，漏未斟酌」之規定，請求㈠最高法院九十四年三月十日，所為九十四年度台抗字第一九八號，駁回抗告之民事裁定，暨台灣高等法院台南分院九十四年一月三日，所為九十三年度重上更㈧字第十三號，駁回聲明承受訴訟之民事裁定，均廢棄。㈡上訴人蕭佛助與被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司間，請求損害賠償事件，准許聲明人宋慕郊以蕭佛助生前指定遺囑執行人身份，聲明承受本件訴訟。㈢再審訴訟費用，及前審抗告訴訟費用，由相對人負擔。
三、經查：
（一）按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得就原確定裁定聲請再審（民事訴訟法第五百零七條準用第四百九十六條第一項第十三款規定參照）。而民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非不能當時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用（最高法院七十六年度台上字第二八一二號判決意旨參照）。查聲請人據以提出本件再審之證物「公證協議書」已於前訴訟程序提出在案（見本院九十三年度上更㈧字第一三號卷），該證物顯非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂之「在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者」之證物。亦無於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，因故不能使用之情，是則聲請人認原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由即無理由。
（二）再按依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定裁定，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得聲請再審（民事訴訟法第五百零七條準用第四百九十七條規定參照）。查本院原確定裁定（即九十四年一月三日本院九十三年度重上更㈧字第一三號確定裁定），業經聲請人抗告於最高法院並經該院以九十四年三月十日九十四年臺抗字第一九八號民事裁定以抗告無理由駁回再案，顯見確定裁定非為「不得抗告於第三審法院之事件」，是則聲請人以「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」為由聲請再審，即與民事訴訟法第四百九十七條規定不符。
三、綜上所陳，聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之再審事由，聲請再審顯無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審顯無理由，依民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中華民國94年6月28日
民事第三庭審判長法官林輝雄
法官曾平杉法官徐宏志上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1千元（須附繕本）。
中華民國94年6月28日
書記官吳銘添
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