裁判字號：臺灣桃園地方法院107年簡上字第20號刑事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度簡上字第20號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄧宇生（原名鄧力允）選任辯護人鄧湘全律師
廖凱民 律師上列上訴人因被告違反藥事法案件案件，不服本院民國106年11月22日106年度簡字第456號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第3720號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以被告鄧宇生犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，判處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣（下同）1,000元折算1日，緩刑2年，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並補充：被告於本院準備程序及審理中均坦承犯行（見本院簡上卷第20頁、第31頁反面）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告所轉讓之愷他命應屬未經核准擅自製造之偽藥，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，惟原審認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，適用法律容有違誤，且被告偵查時未立即坦承犯行，態度難認良好，也無證舉顯示被告已悔改而無再犯之虞，原審宣告緩刑，又未附條件命被告履行一定事項，均有未洽云云。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，然並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲毒品之案件，有自行非法製造者，有從國外走私者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造一途，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」等情，排除愷他命為國內違法所製造偽藥以外之其他可能性。況藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨均可資參照）。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，本即不得逕予推認其係偽藥或禁藥，且依被告於本院審理中供稱：其認為愷他命是毒品等語（見本院簡上卷第31頁反面），故被告是否明知愷他命為偽藥，容有疑義，又卷內復無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之餘地。
四、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。又刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制度，消極方面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。查原審已斟酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且年紀尚輕，轉讓之毒品數量甚微，並未造成嚴重之法益侵害，且被告於本院訊問時已能坦承犯行，表達悔悟之意，經此次刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞等各情，認暫不執行其刑為適當，諭知未附條件之緩刑2年，核屬裁量權之行使，難認有何不當或裁量權濫用之情形。
從而，原審採證認事用法俱無不當，緩刑之宣告亦屬適當。檢察官上訴意旨指摘原審未適用藥事法第83條及緩刑宣告不當云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第八庭法官陳柏宇
法官馮昌偉法官林虹翔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳甲霖中華民國107年3月28日