裁判字號：最高法院90年台上字第6051號刑事判決
裁判日期：民國90年10月03日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六○五一號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年八月四日第二審判決（八十八年度少連上訴字第六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第四五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，與其所僱用已成年之何姓、蕭姓不詳名字會計，基於概括之犯意，自民國八十七年十二月四日起至同年月十八日止，在台中市○○路○○○號五樓獨資經營○○○○男女美容護膚店，容留未滿十八歲之少女劉○○（000年0月00日生，年籍詳卷，藝名「 雯雯 」）為男客從事全身指油壓並撫摸生殖器之猥褻按摩行為，每小時收費新台幣(下同)二千一百元，劉○○取得一千二百元，甲○○抽取九百元圖利，劉○○每日約為二至三名男客為猥褻之性交易。嗣於八十七年十二月十八日二十三時四十五分許，為警在上址一樓查獲劉○○，並扣得甲○○所有記載「雯雯」之上班考勤表一份等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決，應於主文內記載諭知之主刑，刑事訴訟法第三百零九條第一款定有明文。所謂諭知之主刑，自包括刑名及刑期在內。本件原判決主文記載「……併科新台幣玖萬元……」僅諭知科處之金額，未一併諭知「罰金」之刑名，於法尚有未合。㈡刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不能因供述時期有先後不同，即執為判定證據力強弱之標準。證人劉○○在法院審理時之供述，與其在警局所供不符，究竟何者為可採，應衡酌案內一切證據以為取捨，原判決理由謂依「案重初供法則」，應以警訊中之供述為可採，適用法則亦有不當。㈢原判決認定上訴人自八十七年十二月四日起至同年月十八日止，容留劉○○從事性交易，劉○○每日約為二至三名男客為猥褻按摩，每小時收費二千一百元，上訴人從中抽取九百元圖利等情，並說明上訴人僱用劉○○約十五日，劉○○每日約與二至三名男客為性交易，上訴人每名抽取九百元，共約二萬七千元至四萬零五百元云云(第七頁第四行至第六行)。但依「雯雯」（即劉○○）之上班考勤表所載，十二月五日、六日、七日、十二日、十六日並未打卡（六日雖有打卡，但又用筆劃除），則劉○○受僱十五日似非每日均有上班從事性交易，原判決所為上開論斷，與卷內資料不盡相符，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決變更起訴書所引兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項，改論以同條第二項之罪，雖第三項係對於以犯第二項為常業所設之規定，當然涵蓋第二項之罪在內，但所犯罪名既有變更，仍以踐行刑事訴訟法第九十五條之告知程序為宜，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月十一日
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