裁判字號：臺灣高雄地方法院97年重訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度重訴字第31號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉新安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8465號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案大麻貳包（均不含包裝袋，淨重各為伍點零參公克、零點零陸公克），均沒收銷燬之；扣案包裝袋貳個，均沒收之。又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因捌包（均不含包裝袋，合計淨重參陸參點貳參公克，純質淨重貳玖壹點零玖公克），均沒收銷毀之；扣案包裝袋玖個、咖啡因貳包、電子磅秤壹臺、空夾鏈袋伍拾個、壓模器壹組、高速粉碎機壹臺，均沒收之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案大麻貳包（均不含包裝袋，淨重各為伍點零參公克、零點零陸公克）、海洛因捌包（均不含包裝袋，合計淨重參陸參點貳參公克，純質淨重貳玖壹點零玖公克），均沒收銷燬之；扣案包裝袋拾壹個、咖啡因貳包、電子磅秤壹臺、空夾鏈袋伍拾個、壓模器壹組、高速粉碎機壹臺，均沒收之。
事實
一、甲○○曾因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國96年4月12日以96年度訴字第930號判決判處應執行有期徒刑10月，因未上訴而確定，嗣經本院以97年度聲減字第534號裁定減為應執行有期徒刑5月確定，於97年2月27日繳納易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知海洛因、大麻分係毒品危害防制條例所列管之第一級及第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，自97年1月中旬至97年2月中旬間之某日起，在高雄市○○路、六合路口，向姓名年籍均不詳之成年友人，取得第二級毒品大麻後，即將之分裝為2包（含包裝袋，淨重各為5.03公克、0.06公克），並分別藏放在高雄市○鎮區○○路○○巷○號5樓租屋處之主臥室書桌抽屜內、客廳茶几抽屜內，而無故非法持有大麻。又甲○○復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於97年3月12日23時至97年3月13日凌晨1時間之某時，在高雄市旗津區安住巷萬應公廟前，向姓名年籍均不詳之成年人，販入海洛因8包（8包再以1包裝袋合裝），價格為新臺幣（下同）110萬元，約定日後再給付。其中淨重363.23公克（純度80.14%，純質淨重291.09公克）之海洛因，於販入之初，即有販出牟利之犯意，預定販出後可獲利約20萬元。至前開海洛因8包扣除淨重363.23公克後，所剩餘之重量【含扣案海洛因1包（淨重0.52公克）及7支香煙內之海洛因】，係預定供自己施用，故於販入後，即於8包海洛因中之1包海洛因內，取出部分海洛因，除分裝成1包海洛因外，並置於扣案7支香煙內（施用第一級毒品海洛因部分，業經本院以97年度審訴字第2116號判決判處有期徒月9月，與施用第二級毒品甲基安非他命部分，應執行有期徒刑11月確定）。嗣先於97年
3月13日16時40分許，在高雄市○鎮區○○路○○○號前，為警持搜索票，在甲○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內實施搜索，當場扣得香煙盒1個，內裝含有海洛因之香煙7支。再於同日17時許，為警持搜索票，在高雄市○鎮區○○路○○巷○號5樓實施搜索，當場扣得大麻2包（含甲○○所有供犯持有第二級毒品大麻所用之包裝袋2個，毒品淨重各為5.03公克、0.06公克）、海洛因8包【含甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用包裝袋9個（除8包各1包裝袋外，另再以1包裝袋合裝），毒品合計淨重363.23公克，純質淨重391.09公克）】；及甲○○所有供預備販賣第一級毒品海洛因所用之咖啡因2包、電子磅秤1臺、空夾鏈袋
50個、壓模器1組、高速粉碎機1臺。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之
5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告甲○○坦承持有第二級毒品大麻及販賣第一級毒品海洛因犯行。本院審酌：
㈠97年3月13日16時40分許，高雄縣政府警察局鳳山分局員警
會同海岸巡防署高雄市機動查緝隊人員，在高雄市○鎮區○○路○○○號前，持搜索票，在被告所駕駛之車牌號碼00-000
0號自用小客車內實施搜索，當場扣得香煙盒1個，內裝含有海洛因之香煙7支。再於同日17時許，持上開搜索票，在被告位於高雄市○鎮區○○路○○巷○號5樓租屋處實施搜索，當場扣得大麻2包（含包裝袋2個，毒品淨重各為5.03公克、0.06公克）、海洛因8包【含包裝袋9個（除8包各1包裝袋外，另再以1包裝袋合裝），毒品合計淨重363.23公克，純質淨重391.09公克）】及咖啡因2包、電子磅秤1臺、空夾鏈袋50個、壓模器1組、高速粉碎機1臺等情，有搜索票、偵辦報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及現場照片附卷可參（詳鳳山分局警卷第1頁至第2頁、第14頁至第22頁、第27頁至第33頁）。另扣案大麻2包、海洛因8包，經送驗後，確分別含有海洛因及大麻成分，亦有法務部調查局鑑定通知書附卷足憑（詳本院卷第48頁）。是上開事實，應堪認定。
㈡又被告自97年1月中旬至97年2月中旬間之某日起，在高雄
市○○路、六合路口，向姓名年籍均不詳之成年友人，取得第二級毒品大麻後，即將之分裝為2包（含包裝袋，淨重各為5.03公克、0.06公克），並分別藏放在高雄市○鎮區○○路○○巷○號5樓租屋處之主臥室書桌抽屜內、客廳茶几抽屜內，而無故非法持有大麻之事實，業據被告自白在卷（詳本院卷第152頁第11行以下）。而警方亦確於高雄市○鎮區○○路○○巷○號5樓租屋處之主臥室書桌抽屜內、客廳茶几抽屜內，分別查獲大麻各1包；且經警採集被告尿液送驗後，結果呈大麻陰性反應等情，復有現場照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參（詳鳳山分局警卷第32頁、本院卷第84頁）。是被告同時持有大麻2包之事實，亦堪認定。
㈢另被告於97年3月12日23時至97年3月13日凌晨1時間之某
時，在高雄市旗津區安住巷萬應公廟前，販入海洛因8包（
8包再以1包裝袋合裝），價格為110萬元，約定日後再給付。其中淨重363.23公克（純度80.14%，純質淨重291.09公克）之海洛因，於販入之初，即有販出牟利之犯意，預定販出後可獲利約20萬元。至前開海洛因8包扣除淨重363.23公克後，所剩餘之重量【含扣案海洛因1包（淨重0.52公克）及7支香煙內之海洛因】，係預定供自己施用，故於販入後，即於8包海洛因中之1包海洛因內，取出部分海洛因，除分裝成1包海洛因外，並置於扣案7支香煙內等情，業據被告自白在卷（詳偵查卷第36頁第2行以下；本院卷第73頁倒數第9行至倒數第8行、第148頁倒數第1行至第149頁第12行、第149頁倒數第9行至倒數第6行、第151頁倒數第13行至第152頁第5行、第152頁倒數第4行至第153頁第
8行、第155頁第15行第28行）。而被告取得上開海洛因後，確於97年3月13日15時40分許，在前開佛公路租屋處內，施用第一級毒品海洛因1次，並經本院以97年度審訴字第2116號判決判處有期徒月9月，與施用第二級毒品甲基安非他命部分，應執行有期徒刑11月確定之事實，亦有前開被告尿液檢驗報告、本院刑事宣示判決筆錄在卷可佐（詳本院卷第82頁至第84頁）。準此，被告販入海洛因之目的，除少量供己施用外，其餘海洛因則係基於營利之目的而販入，欲從中賺取價差，獲利約20萬元之事實，應堪認定。是起訴事實關於該扣案之海洛因1小包部分（即淨重0.52公克），雖係販入，但應在原販入之海洛因8包內，且係供己施用，起訴事實僅記載販入，但未區分何部分係意圖營利而販入，何部分係基於施用之目的而販入，應予補充。
㈣從而，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。
三、按海洛因、大麻分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品。又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。被告持有大麻後，復基於營利之意思，販入海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（尚未逾淨重10公克，毋庸加重其刑）、同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收不另論罪。被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告曾因施用第一、二級毒品案件，經本院於96年4月12日以96年度訴字第930號判決判處應執行有期徒刑10月，因未上訴而確定，嗣經本院以97年度聲減字第534號裁定減為應執行有期徒刑5月確定，於97年2月27日繳納易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，其中販賣第一級毒品部分，僅就有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑。爰審酌被告販賣第一級毒品360餘公克，不僅危害社會治安，並戕害國民身心健康，惡性非輕，如流入市面，將使人遭受毒品侵害。惟念及被告坦承犯行，且態度良好，配合警方偵辦其他犯罪，本件尚未賣出第一級毒品即被查獲，被告並未獲利及被告持有大麻之時間及數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就販賣海洛因部分，宣告褫奪公權終身，且定其應執行之刑。至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定，酌減其刑，惟因被告販入海洛因之數量非輕，本院認不宜酌減其刑。
四、沒收部分：扣案大麻2包（不含包裝袋2個，毒品淨重各為5.03公克、
0.06公克。雖其中1包有海洛因成分，但因成分不多，且被告亦有施用海洛因之犯行，實有可能在取用海洛因施用之際，不慎殘留，尚難認被告復有持有海洛因犯行）、海洛因8包【不含包裝袋9個（除8包各1包裝袋外，另再以1包裝袋合裝），分係第二級毒品及第一級毒品，有法務部調查局前開檢驗報告可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之【送驗毒品如有耗損，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之】。又包裝第一級毒品海洛因所用之外包裝袋9個，係屬被告所有供販賣第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之【因毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（詳最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨），又該物品因已扣案，無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，即為已足，無須為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知】。另包裝第二級毒品大麻所用之外包裝袋2個，係屬被告所有供持有第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，且鑑定機關已分開秤重，並無不能析離之情事，應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。至咖啡因2包、電子磅秤1臺、空夾鏈袋50個、壓模器1組【被告嗣後辯稱係Ｃ（詳後述六）所有，但無證據證明】、高速粉碎機1臺部分，被告自承與販賣第一級毒品有關，且已於警詢中自承為其所有，因被告販入毒品後不到1日即被查獲，雖其中電子磅秤
1臺、壓模器1組、高速粉碎機1臺，有海洛因成分殘留，但並無證據證明被告已使用上開器具進行分裝，故應係被告所有供預備販賣第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。再者，扣案香煙盒、香煙7支、塑膠鏟管2支、海洛因1小包（即淨重0.52公克）及其餘扣案甲基安非他命、吸食器部分，因係被告施用海洛因或甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷，與販賣海洛因無關，爰不宣告沒收之。此外，扣案現金79,000元部分，並無證據證明係販毒所得，且被告復辯稱係其妻子所有，亦不宣告沒收之。
五、按因施用行為而持有，與因販賣行為而持有，兩者各為不同之犯罪型態，法律上有不同之評價，故持有之低度行為之吸收關係，以與其高度行為之間具有垂直關係者為限。詳言之，惟施用行為與因施用而持有之間或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，並非任一罪行之輕度持有行為一旦判決確定，其既判力即可無限擴張至其他同具持有關係之不同罪責之犯行（最高法院97年度台上字第1785號判決意旨參照）。被告因施用而持有海洛因之犯行，固經判刑確定，惟參酌前開判決意旨，本院仍可就被告販賣第一級毒品之犯行，加以審究。
六、按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。經查：被告固於警詢中供陳：扣案海洛因係97年3月12日晚上12時許（應係3月13日凌晨），B所交付，伊先撥打電話予B，B再向C拿毒品，交付予伊，B、
C之行動電話分別為091*2*****、091*8*****等語（詳偵查卷第36頁第4行以下，B、C真實姓名及所使用之電話，詳本院所製作之對照表）。惟嗣後被告於偵查中先改稱：毒品係查獲前幾天，C向其借票而抵押等語；再改稱：查獲前1天晚上，在C家中與C聊天，C叫1名男子拿毒品過來，伊拿完毒品就回家等語（詳偵查卷第63頁倒數第9行以下、第84頁第13行以下）。繼於本院審理中又稱：使用0000000000號、0000000000號及0000000000號等行動電話，毒品係C於97年3月8、9日所交付，並非B所交付等語（詳本院卷第
148頁第13行以下）；復改稱：被查獲前1天，伊撥打電話予C，C再撥電話予B，再由B交付毒品，伊亦撥電話與B聯絡等語（詳本院卷第149頁倒數第9行以下、第150頁第
2行以下、第155頁第11行至第14行）。因被告就毒品交易對象、方式及時間，前後所述並不一致，則被告是否向B、C2人取得扣案海絡因，已非無疑。再者，C於被告查獲前後數日，並不在臺灣地區之事實，有入出境紀錄表附本院卷可參（詳本院卷第46頁），C如何在被告查獲前1日，親自交付毒品予被告；或交付毒品予B，透過B轉交被告。況毒品如係C於97年3月8、9日間交付予被告，與B無關，則因
C未被查獲，本件亦無毒品危害防制條例第17條之適用。此外，被告所使用之0000000000號行動電話，雖曾於查獲前1日晚間，與前開091*8*****號行動電話（即被告所指Ｃ之電話）聯絡，但因091*8*****號行動電話基地台，均在高雄地區，有通聯紀錄卷可參（證物外放，詳第5頁），而當時C不在臺灣地區，如何持091*8*****號行動電話，在臺灣地區與被告聯絡購毒事宜。又觀之被告所持用0000000000號、0000000000號及0000000000號等行動電話通聯紀錄，或於3月12日晚間23時至3月13日凌晨1時間，無通聯紀錄（詳本院卷第97頁）；或係無人使用（詳本院卷第114頁）；或於3月12日至3月13日，僅與091*8*****號行動電話聯絡，未與
B所持用之091*2*****號行動電話聯絡（證物外放，詳第37頁），則被告供陳：曾撥打電話與B、C聯絡，已難採信。
復參以依B所使用之091*2*****號行動電話通聯紀錄，亦未發現B於97年3月12日至13日間，曾與091*8*****號行動電話持用者聯絡，則B是否受C之指示，交付毒品予被告，實無法證明，縱B於97年3月12日至13日間，曾與其他門號之行動電話持用者聯絡，但在不知談話內容如何之下，亦難證明B曾交付毒品予被告。從而，因被告前後所述存有瑕疵，且與卷內事證不符，則其毒品上游來源是否為B、C2人，尚無其他證據證明，縱B、C2人被查獲，被告亦無法依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第
37條第１項、第51條第4款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第十三庭審判長法官方百正
法官戴韻玲法官王碧瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月31日
書記官盧聰明附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。