裁判字號：臺灣高雄地方法院99年抗字第114號民事裁定
裁判日期：民國99年06月14日
裁判案由：選任臨時管理人
臺灣高雄地方法院民事裁定99年度抗字第114號抗告人乙○○相對人同昌工程有限公司兼法定代理甲○○人上列當事人間請求選任臨時管理人事件，抗告人對於本院中華民國99年3月22日99年度聲字第32號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：有限公司之單獨負責人有消極不行使職權，致公司業務停頓而影響股東權益之情形時，應由法院審酌公司法第208條之1第1項之立法意旨，選任其他為執行業務之股東為臨時管理人，始為妥適。相對人同昌工程有限公司（下稱同昌公司）之登記負責人僅有相對人甲○○一人，所有公司對外之業務事項皆須以負責人甲○○之名義行之，今甲○○消極不行使職權，導致同昌公司業務停滯，且淘空公司資金，使同昌公司所開立之支票退票，嚴重侵害公司之信用，影響公司存立之基礎，造成股東重大權益之影響，相對人公司已符合選任臨時管理人之要件，然原裁定未加調查、審酌甲○○是否有消極不行使職權等情，復對於抗告人所陳報足證明同昌公司所開立之支票遭退票之同昌公司第二類票據信用資料查覆單，未加以說明不採之理由，遽以駁回抗告人之聲請，自有未洽；又公司法第108條第4項並未準用同法第173條之規定，抗告人依同法第109條規定有限公司不執行業務之股東，僅享有監察權，無權召開股東會改選董事，故原裁定認抗告人得依公司法第173條規定召集股東會重新選任董事一節，容有誤解，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
二、按有限公司執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之，公司法第108條第2項定有明文。又董事不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事之職權。亦有公司法第108條第4項準用第208條之1第1項規定可資參照。惟公司法第208條之1之規定於90年11月12日新增定之理由，係指公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權，或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權之情況下，為股東權益及國內經濟秩序，始增訂之。而揆諸法文之旨趣，既定為臨時管理人，自係指該法人有急切需要董事親自處理之具體事項，因董事不能行使職權，致法人有受損害之虞時，始有選任臨時管理人代為行使董事職權之必要，否則依正常程序選任或解任董事或依前開規定互推代理人即可。是倘董事會並無不為或不能行使職權之情事，而係各股東就公司事務之經營、管理或執行有所紛爭，則與上開法條所定之情形有別，不得依該條規定聲請法院為公司選任臨時管理人，以免陷於紛爭之部分股東，藉此規避股東會及董事會之法定選任程序，逕行奪取公司之經營權。
三、經查：㈠本件抗告人雖主張董事甲○○消極不行使職權，且擅自變更
同昌公司之銀行印鑑章並淘空公司資金，已影響股東重大權益，應有公司法第208條之1第1項之適用云云，惟揆諸上開說明，公司法第208條之1第1項選任臨時管理人之要件，應限於董事會「不為」或「不能」行使職權，即公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權，或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權之情況下致公司有受損害之虞時，始有選任臨時管理人代行董事長及董事會職權之必要，至於公司董事執行其職務，苟有違背董事義務顯不符合全體股東利益之情形，應屬董事是否適任及對公司、股東應負之責任問題，抗告人若有任何疑義，實應另行提出訴訟為實體之爭執，或另行改選，並非本件選任臨時管理人事件所得斟酌，抗告人以此事由主張應選任其任相對人公司之臨時管理人，於法尚有未合。
㈡又相對人同昌公司之股東，除甲○○外，尚有抗告人乙○○
、 楊麗君 、 謝清淇 遺產共同管理戶（代表人楊麗君）、謝佩容等多位股東，此有公司變更登記表影本在卷可稽（見原審卷第8頁），且並無證據證明在公司執行業務董事或董事長因故不能行使職權，不能由該公司股東間互推一人代理董事行使職權，則抗告人既得循公司法第108條第1項、第2項之規定，改由代理人代理行使董事職權，或另行解任及改選董事，尚無向法院聲請選任臨時管理人之必要。
㈢末按有限公司每一股東不問出資多寡，均有一表決權；但得
以章程訂定按出資多寡比例分配表決權，公司法第102條第
1項定有明文。且按公司法自69年修正後，有限公司已無關於召開股東會之規定，其股東表決權之行使固無須以會議方式為之，於股東行使同意權時，如以書面為之，尚非法之所不許（最高法院96年度臺上字第2199號判決參照）。是關於有限公司股東會中之表決方法，公司法既無特別規定須經舉手表決，則本諸私法自治原則，自得由當事人自由採行適當之方法為之，縱使公司法第108條第4項並未準用同法第17
3條規定，亦非無法召開股東會改選董事，是原審法院雖誤引公司法第173條之規定，亦非因此即足認為抗告人主張不執行業務股東無權召開股東會改選董事一節為真，故抗告人徒以公司法第108條第4項並未準用同法第173條規定，且不執行業務之股東僅享有監察權，無法召開股東會改選董事原裁定有誤云云，尚非可採。
㈣基上所述，抗告人無法提出相對人甲○○具有前開公司法第
208條第1項所述之「不為」或「不能」行使職權之情事，原審乃以抗告人之聲請於法未合而裁定駁回其聲請，經核並無不合，抗告人請求廢棄原裁定，並選任其為臨時管理人，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中華民國99年6月14日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限。
中華民國99年6月14日
書記官吳良美