裁判字號：臺中高等行政法院97年訴字第154號判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：促進民間參與公共建設
臺中高等行政法院判決
97年度訴字第154號原告涵碧樓大飯店股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 李念祖 律師
凃榆政 律師 王寶玲 律師被告南投縣政府代表人乙○○訴訟代理人 陳益軒 律師上列當事人間因促進民間參與公共建設事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年2月22日促字第0960007號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告主辦「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫」，依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款辦理公告徵求民間參與案件，而原告與案外人桐核麥生物科技股份有限公司（以下簡稱桐核麥公司）、法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司同為本案之申請人。經被告之甄審委員會於民國（下同）95年11日24日之評定結果，以桐核麥公司為最優申請人及原告為次優申請人，並由被告以95年11月30日府觀企字第09502264020號函通知原告。原告不服該甄審結果，依法提出異議，惟遭被告95年12月22日府觀企字第09502439830號函駁回（第一次異議處理結果），原告不服該異議處理結果，向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提起申訴，經該會96年5月23日做成申訴審議判斷，撤銷被告該第一次異議處理結果處分，嗣被告再於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函再次做成異議處理（第二次異議處理結果），原告對此第二次異議處理結果仍不服，再度提出申訴，經工程會97年2月22日審議判斷撤銷第二次異議處理結果之處分。被告經被撤銷第二次異議處理結果處分後，原告以被告經二個月尚未再次做成適法之處分，遂逕提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠程序部分：
⒈工程會逾期未就原告之申訴請求作成判斷，原告依法得提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟：
⑴查原告於96年10月24日向工程會提出申訴，申訴請求
包括：「一、主辦機關95年11月30日府觀企字第09502264020號函（甄審結果）應予撤銷。二、主辦機關96年9月26日府觀企字第09601828870號函（第二次異議處理結果）應予撤銷。三、桐核麥生物科技股份有限公司應為不合格申請人。四、申訴人應受評定為本案之最優申請人。五、於本案救濟程序確定前，暫停本案所有申請、審核、議約、簽約與履約之相關程序。」惟工程會於97年2月27日，即「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第27條第1項規定之80日法定審議期間後，方檢送申訴審議判斷書，且其主文僅記載「原異議處理結果撤銷」，就原告其餘申訴請求於主文中並無任何准駁之記載，迺工程會就原告申訴請求第1項、第3項及第4項顯然逾期未為判斷，原告依法得逕提起本件行政訴訟以資救濟。
⑵關於異議處理結果與原處分係各自獨立之行政程序，
僅撤銷異議處理結果之效力並不當然及於原處分，可參酌同為促進民間參與公共工程案件之台北高等行政法院94年訴字第752號判決，該判決並經最高行政法院95年判字第1239號判決維持並已確定。依其判決主文：「原處分有關○○聯盟為本件最優申請人之部分（包括異議決定）及申訴審議判斷不利於原告部分（除未准予遞補外）均撤銷。」及其理由：「本件異議決定係為異議駁回之主文，顯係獨立於原處分外，以另一行政程序維持原處分之結論，並未發生變更原處分結果之效果。應採與原處分併列觀察之見解，與原處分附註之主文寫法，以資明確。」可知於促進民間參與公共建設案件中，異議決定係獨立於原處分之外，如工程會或行政法院認定原處分有違反法令，且異議處理結果並有不當，應於主文就異議處理結果與原處分併列為撤銷，否則難謂撤銷異議處理結果之效力及於原處分。故本件申訴審議判斷主文記載「原異議處理結果撤銷」，其撤銷之效力當然不及於甄審決定，亦不及於評定桐核麥為合格人申請人之行政處分，工程會就此已逾期未為判斷，原告依法得提起本件行政訴訟以資救濟。
⑶因工程會之申訴審議判斷主文僅就異議處理結果為撤
銷，而未及於撤銷甄審決定及桐核麥公司為合格申請人之行政處分，被告依工程會之判斷主文，亦僅就遭撤銷之異議處理結果再重為異議決定，並未重新作成合格申請人之行政處分及甄審決定（被告並未就此對外發文即可證明）。且對照前述所引相關實際案例台北高等行政法院94年訴字第752號判決及最高行政法院95年判字第1239號，該另案之甄審決定經法院撤銷後，主辦機關係重為甄審決定，此與本案僅重為異議決定顯然有極大之不同，益可證系爭甄審決定及桐核麥公司為合格申請人之行政處分，並未經工程會撤銷，即工程會就原告申訴請求已逾期未為判斷，故原告依行政訴訟法第4條第1項及第5條規定，得逕提起行政訴訟以資救濟。
⒉退步言之，縱認為工程會就原告之申訴請求均已為判斷
，然既未為全部有利之判斷，原告依法得提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟：查原告之申訴請求包括撤銷甄審決定、撤銷桐核麥公司為合格申請人之行政處分、撤銷異議處理結果，及請求評定原告為最優申請人等，然工程會之申訴審議判斷書主文記載「原異議處理結果撤銷」，理由記載：「原異議處理結果維持相同之評定並駁回申訴人之異議，自有未洽，應予撤銷。至於申訴人請求桐核麥公司應為不合格申請人及其應受評定為本案之最優申請人乙節，並非本會審議範圍」。如參酌理由之記載，工程會除就異議處理結果為撤銷外，就原告申訴請求桐核麥公司應為不合格申請人及原告應受評定為本案之最優申請人，明示拒絕審議，就甄審決定則隻字未提。故縱不以主文記載為申訴審議判斷效力範圍認定之唯一依據，並認為工程會已就全部申訴請求為判斷，然參酌理由之記載，工程會就原告申訴請求並未為全部有利之判斷，故原告依法得提起行政訴訟。
⒊退萬萬步言，鈞院仍應審酌被告拒絕另為適法處置之
事實，以判決撤銷被告違法之甄審決定並於理由內詳細指摘被告違法之處：查工程會既已於第一次申訴審議判斷指摘被告違法之處，並命另為適法之處置，被告竟於第二次異議處理結果，並未就工程會指明違法之處為任何處理，致工程會於第二次申訴審議判斷理由嚴詞批判：「主辦機關第二次所為之異議處理結果對本會上開審議判斷書就綜合評審階段指正之處亦全無處理，綜上所述，實難謂主辦機關已為適法之處置」等語，並撤銷第二次異議處理結果。今被告之第三次異議處理竟仍持與第二次異議處理之相同理由及結果，足徵被告公然抗拒申訴審議機關命其另為適法處置之要求，並有以圖利特定人之故意維持違法評定桐核麥公司為合格申請人及最優申請人之行政處分，應得由鈞院以判決具體指摘並撤銷原違法之行政處分。或謂依據「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第26條第1項：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置」之規定，認定工程會之申訴審議判斷已指明被告違法之處，並命其另為適法處置，從而原告權益應已獲得救濟，並無提起行政訴訟之權利保護必要云云。又抑或謂被告業於97年9月1日以府觀企字第09701675930號函作成維持原甄審決定之異議處理結果，在未經撤銷前仍不失為一適法處置，故原告應另循程序提出申訴，而無提起本件訴訟之必要云云。惟此等主張均顯係誤解促參救濟制度設計及低估行政訴訟法院功能之說詞，況上揭說法勢將會使本件爭議陷入無限循環之窘境。懇請鈞院得於判決理由中具體指明被告違法之行為及應改正之處，藉此得敦促被告依法行政。
㈡實體部分：
⒈查桐核麥公司資格文件有變造且不符合申請須知規定，
且其興建計畫明顯違法、財務計畫亦顯不可行，業經工程會兩次調查確認屬實，則依申請須知之規定，提供資料如有偽造、變造或不實，被告即應取消其資格，及依投資契約之規定終止或解除契約。被告屢經工程會指摘違法，仍憑藉法律賦予之行政裁量權，拒絕撤銷違法之行政處分，意圖使違法狀態持續，再以撤銷違法之行政處分於公共利益有重大影響，維持桐核麥公司為合格申請人及最優申請人之行政處分，已有違法圖利他人之嫌。
⒉又查，按本案申請須知柒、二、6.之規定：「申請人或
其協力廠商、專業經理人需具備規劃、開發、經營管理旅館、餐飲、旅遊服務等相關能力證明或經歷資料。如出具經營資歷、委辦計畫之證明或合約、專業經理人之資歷等。」故本案之申請人或其協力廠商需具備規劃、開發、經營管理旅館、餐飲、旅遊服務之相關能力，並須於資格審查時提出相關證明文件，始能被認為係合格之申請人，而進入綜合評審階段。因桐核麥公司本身並無經營飯店業之經驗，而桐核麥公司所提出之協力廠商中，除日商OKURAHOTELS&RESORTS公司（下稱OKURA公司）具有經營飯店之實務經驗外，其餘之合作廠商皆無相關經驗，故倘桐核麥公司無法提出OKURA公司真實且有效之協力廠商意願書，則桐核麥公司即不符合本案合格申請人之資格，更遑論得進入綜合評選階段，並被評選為本案之最優申請人。桐核麥公司所提出之協力廠商意願書，經工程會兩次調查，證實與申請須知之規定不符，並指出其缺漏如下：⑴協力廠商意願書上未有協力廠商之印文、負責人簽名。⑵桐核麥公司另行提出由OKURA公司以英文出具並經認證之合作意願書為「影本」，其上並標明「non-binding」（無拘束力）。⑶桐核麥公司未具切結書擔保OKURA公司以英文出具之合作意願書之中文翻譯內容屬實，且其中文翻譯內容未將「non-binding」譯出。⑷OKURA公司之代表人為 松井幹雄 ，然於日本認證合作意願書時，係由 清水啟一 於公證人面前陳述，惟桐核麥公司提供之認證文件中並無委任書。⑸桐核麥公司提出合作意願書之影本，竟將認證文件原本所記載之日期「平成18年7月25日」變造為「平成18年9月25日」。雖被告主張上述資格文件之缺漏，已於96年間完成補正，桐核麥公司為合格申請人及最優申請人之行政處分並無違法云云。然查，無論依據「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」第17條第1項至第3項規定、最高行政法院95年度判字第816號判決及工程會訴89038號申訴審議判斷書，資格文件有缺漏應於資格審查階段即通知申請人限期補正，否則即應通知其喪失資格，不得進入綜合評選階段。且被告於其擬定之申請須知陸、一，亦明訂申請人得補正資格文件缺漏之時間係於「資格審查選出合格申請人之前」，且依預定時程表所示，於資格審查階段，工作小組應於截止收件日後9日內，申請人就資格文件完成補正或澄清，通知合格申請人準備綜合評審，被告並規定補正期限為95年10月25日至95年11月2日。故桐核麥公司至遲應於95年11月2日前為補正，否則即應通知其喪失資格，不得進入綜合評審階段，惟桐核麥公司於96年6月11日方提出補正，且係於工程會指摘違法後為之，自不生補正之效力。故桐核麥公司所提出之協力廠商意願書與申請須知之規定不符，且未於規定期限內提出補正，其事後補正亦不生補正之效力，被告本應通知其喪失資格，並不得進入綜合評選階段，被告竟評定其為合格申請人，進而評選其為最優申請人，該等行政處分均為違法，依法應予撤銷。
⒊再查桐核麥公司提出之興建計畫，總樓地板面積超過法
定容積許可範圍，業經工程會兩次調查確認屬實，依工程會第一次申訴審議判斷書理由記載：「桐核麥公司之『總樓地板面積』為26,921.39平方公尺，工作小組審查結果認為『已超過法定容積總樓地板面積』…。此種財務規劃是否違反建築法規而不具可行性、有無影響其他財務規劃及營業收入之計算而影響甄審時之權重項目之給分、是否已違反申請須知陸、一、1.…甄審委員於上開工作小組之審查意見下，單憑桐核麥公司在甄審會議中之口頭詢答承諾將來實際設計時依建築法規設計樓地板面積，而未提出實際計算之方式即評定其為最優申請人，則甄審委員之評分是否合理，即非無疑。」。雖被告於第二次申訴審議時，曾以桐核麥公司於第一次申訴審議判斷後提出之「日月潭國際觀光飯店投標階段量體概算說明」，主張應以完整基地面積為5,575平方公尺計算容積，故本案之法定容積總樓地板面積為29,120.12平方公尺，桐核麥公司提出之興建計畫總樓地板面積為26,821.39平方公尺合於規定云云。然被告所主張之29,120.12平方公尺係包括法定容積、不計入法定容積之機房及陽台等及地下室面積等，惟桐核麥公司提出興建計畫之總樓地板面積為26,821.39平方公尺，依工作小組之審查意見可知係未包含陽台面積，如包含陽台面積則桐核麥公司之總樓地板面積為31,850.7平方公尺，顯然已超過被告主張之法定容積總樓地板面積29,120.12平方公尺。且上揭「日月潭國際觀光飯店投標階段量體概算說明」以完整基地面積為5,575平方公尺，計算建築容積為29,120.12平方公尺，亦有錯誤。蓋，按申請須知參、三、㈠用地範圍之規定，本案面積共計5,575平方公尺，但民間機構需保留6米寬之車行通道（與現有道路同寬），且須依「建築技術規則建築設計施工編」第118條規定辦理。又依「建築技術規則建築設計施工編」第118條規定，本案之建築物應臨接8公尺以上之道路。是就申請須知規定，申請人就基地開發計畫除應保留6米寬之道路為前提，且為符合「建築技術規則建築設計施工編」第118條規定，應再退縮2米，該道路部分並不得計入法定空地。因道路部分不得計入法定空地，故基地面積5,575平方公尺應先扣除8米道路面積後再計算建築容積，此亦有工作小組審查意見可資參照：「本案建築物之用途為旅館，依建築技術規則建築設計施工篇第117條規定屬特定建築物，依同篇第118條規定應臨接8公尺道路，道路部分不得計入法定空地」。故扣除道路部分，本案可建築基地面積4,698.8平方公尺，地面以上可建樓地板面積不含陽台應為14,419.44平方公尺，桐核麥公司提出興建計畫之總樓地板面積為26,821.39平方公尺，地面以上可建樓地板面積不含陽台為17,408.47平方公尺（26,821.39－3,137.64×3＝17,
408.47），顯然超過法定容積總樓地板面積。因此，工作小組於審查後並建議「該公司之工程興建經費相較於其他廠商高出甚多，因已超過法定容積總樓地板面積，請提出說明」。故無論係依被告主張之法定容積總樓地板面積，或依申請須知規定計算之法定容積總樓地板面積，桐核麥公司所提之興建計畫顯然違法不具可行性，不應評定其為最優申請人，被告竟評定其為最優申請人，該違法行政處分應予撤銷。
⒋末查桐核麥公司與國賓大飯店所提出之風險管理計畫及
保險計畫，內容完全相同，工作小組審查時已發現並載明「與國賓案內容相同」等語，故甄審委員依法應通知桐核麥公司及國賓大飯店限期澄清，惟未為之，依台北高等行政法院94年訴字第2092號判決意旨，本案甄審程序難謂合法，該甄審決定應予撤銷。雖被告於工程會所為之陳述意見表示，甄審程序中就此已曾詢問桐核麥公司與國賓大飯店，桐核麥公司表示係委由台灣經濟研究院撰寫，國賓大飯店則表示係另案委由台灣經濟研究院撰寫。然於工程會審議過程中，台灣經濟研究院代表已否認有為桐核麥公司撰寫，亦否認有於另案為國賓大飯店撰寫，而均係由台灣經濟研究院之同一下包廠商所撰寫。則被告所述與台灣經濟研究院代表所述並不相符，被告稱有通知澄清顯屬狡辯。且兩者內容既然相同，就此部分之評分甄審委員給分卻有差異，亦可見甄審決定已有違公平、公正之原則，該甄審決定為違法應予撤銷。
㈢綜上所陳，依申訴審議判斷書主文觀之，工程會逾期未就
原告全部申訴請求為判斷，縱認為已為判斷，然顯然未為原告全部有利之判斷，故原告依法得提起本件訴訟當屬無疑。且因被告歷經工程會二次指出行政處分違法之處，仍一再維護桐核麥公司，拒絕撤銷違法之原處分，致使原告主張雖有理由，仍無法藉由法律救濟程序糾正違法行為等情。並聲明求為判決⒈被告95年11月30日府觀企字第09502264020號處分撤銷。⒉被告應認定桐核麥生物科技股份有限公司為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之不合格申請人。⒊被告應認定原告為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之最優申請人。
三、被告則以：㈠程序部分：
⒈原告之訴顯有欠缺權利保護之必要，蓋被告業已就行政
院公共工程委員會先於97年2月22日撤銷被告於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函，再次於97年9月1日以府觀企字第09701675930號函做成第三次之異議結果處分，即「所有委員一致通過維持原綜合評審結果」，有被告所提之該函文可證，且原告復就此部分之異議結果處分，另依法向工程會提出申訴中，有原告之申訴書可證；又其現今之向工程會所提出之申訴內容，原即含蓋原告於本案所提出之訴，亦即本案原告應無再行提出本件之訴之必要，是現今原告就本案之訴，顯有欠缺權利保護之必要，最高行政法院94年判字第514號判決足資參照。有關原告訴之聲明中第一項聲明，係主張因工程會先於97年2月22日撤銷被告於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函再次做成異議處理（即第二次異議處理結果）後，被告遲未依法於二個月內做成新的決定，因而提出本案之訴，然被告既業已於97年9月1日以府觀企字第09701675930號函做成新的異議結果處分，即「所有委員一致通過維持原綜合評審結果」，是原告原有之主張顯已不存在。是其訴即顯有欠缺保護之必要。自應予以駁回，方屬適法。至於原告雖引用台北高等行政法院94年訴字第752號及最高行政法院95年判字第1230號判決，主張原告就訴之聲明二、三兩項之請求，得另行訴請鈞院依法判決，然實者有關上開台北高等行政法院94年訴字第752號及最高行政法院95年判字第1230號判決一案中，其原告之原由主張與本案並不相同，是自無相互援引之餘地。
⒉縱退萬步言之，原告之訴未有欠缺權利保護之必要，惟
本件原告之訴係對工程會97年2月22日第二次申訴審議判斷書再次撤銷異議處理結果之處分後，被告至今已有二月餘未有任何之處分，然依行政訴訟法第5條規定，原告於提起本訴之前，仍應依法先行提出訴願或向工程會申訴，其程序上方屬適法，奈其逕行提出本件之訴，其程序上即顯有違行政訴訟法第5條之規定，是程序上即應予以駁回原告之訴。
㈡實體部分：
⒈被告不爭執之事項：⑴被告為「日月潭觀光旅館促進民
間投資開發計劃」之主辦機關。且本案參與投標之單位計有原告與案外人桐核麥公司、法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司等七家公司。其中「法益通公司」因無經營飯店實務，且其企業聯盟成員中之財務能力條件不符，致於資格審查時即遭原受理異議之機關認定為不合格申請人，致無法進入第二階段之綜合評審。⑵於95年11月24日，本案被告之內部機關即甄審會召開甄審會議進行甄審，會中評定桐核麥公司為最優申請人及原告為次優申請人，並於以95年11月30府觀企字第09502264020號函，將甄審結果通知原告。原告不服甄審結果，依法向被告提出異議，惟遭被告於95年12月22日以府觀企字第09502439830號函處分駁回（即第一次申訴審議判斷書）。嗣被告再於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函再次做成異議處理（第二次異議處理結果），原告對此處分不服，再次於96年10月24日再次向行政院公共工程委員會再行申訴，並再次獲得行政院公共工程委員會先於97年2月22日撤銷被告於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函再次做成異議處理（即第二次申訴審議判斷書），然雖被告對上開撤銷異議結果之處分後，至今已有二月餘未有任何之處分，惟原告於提起本件訴之前，仍未提出訴願或申訴。⑶依據被告之招標須知參、三、開發經營範圍、㈠用地範圍係載明：「本次允許民間投資興建之範圍在南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號地號，屬日月潭風景特定區之『旅館區』，面積共計5,575平方公尺。但民間機構須保留6米寬之車行通道（與現有道路同寬，但道路位置可依民間機構需要調整;惟建築物未來申請建築執照，仍須依建築技術規則建築設計施工編第118條規定辦理），以保持既有單行道之通暢，且不論在興建期或營運期間都不得阻斷此道路之通行。」但於招標須知中，對於○○鄉○○段○○○○○○○號地號其建築線係位於何處，於招標須知並未有具體之指定。另就其法定建築面積究竟多少？亦未有明定之。⑷被告有於96年7月25日公告廢○○○鄉○○段第395-218地號上之「臨時道路」．並於96年9月19日之召○○○鄉○○段第398-218地號土地臨時道路之廢道案審查會」會議記錄，作成廢止該道路之決議，並於96年9月21日以府建土字第09601825370號函正式廢道。○○○鄉○○段第398-218地號土地於對外招標之時，業已有對外公告於基地之北側，有一條十米之計劃道路存在。
⒉關於原告主張：「桐核麥公司本身並無經營飯店業之經
驗，而該公司所提出之協力廠商意願書亦違反本案申請須知之規定，故自應判定桐核麥公司為不合格申請人」、另「桐核麥公司所提出之協力廠商意願書亦涉及文件內容之變造，故自應判定桐核麥公司為不合格之申請人」部分。惟查：桐核麥公司或其協力廠商，確實已有提出相關能力證明或經歷資料，至於「公證書之公證日期原為7月25日，然遭塗改為9月25日，另該處之認證章認證日期亦為7月25日，而遭塗改為9月25日」，然此部分既無法證實係桐核麥公司所為，且該公司亦無此犯罪動機之存在，是被告內部機關甄審會認桐核麥公司仍為最優申請人，於法並無不合法之處，茲說明如下：查依照本案招商申請須知之規定,對於申請人資格之規定為「申請人或其協力廠商、專業經理人需具備規劃、開發、經營管理旅館、餐飲、旅遊服務等相關能力證明或經歷資料。如出具經營資歷、委辦計畫之證明或合約、專業經理人之資歷等」;另申請須知陸、一、係規定：「申請人所提供之資料務必詳實，如有虛偽、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成甄審作業，縣政府均『得』取消其資格。」；本案招商申請須知中，僅針對申請人資格若為國外法人則需出具經由該國政府核發並經中華民國駐外使館或代表處認證之證明文件，而桐核麥所提出之OKURA公司為協力廠商與其專業經理人，對此亦有該公司所提出之經日本東京法務局所屬公證人及經台北駐日經濟文化代表處認證文件可證，另為求慎重，被告另已於96年2月5日府觀企字第09600326210號協請台北駐日經濟文化代表處查明，且業經台北駐日經濟文化交流代表處於96年2月16日以日證字第1370號函證明該處確實有於95年7月25日辦理認證之手續，僅其中之「公證書之公證日期原為7月25日，然遭塗改為9月25日，另該處之認證章認證日期亦為7月25日，而非9月25日」，然此部分之公證及認證日期遭他人塗改之事實，究竟係何人所為？並無從查知，且此部份之變造情形，被告並非係於「審查時」發現，且亦非在工作小組資格審查及甄審會綜合評審時發現，係於評審「事後」發現，且一經發現，即已主動調查，現並已移送法務部調查局南投縣調查站調查中。另鑑於此部分之遭他人塗改之處，與桐核麥公司所應提出之文件之真實性無關，是自不應執此即撤銷桐核麥公司之得標資格，尤其審視此部分之遭他人塗改固屬事實，然桐核麥公司實無塗改之動機及必要，是被告之內部機關甄審會未撤銷得標人之資格，原亦屬合法之作法。並無不當之處。又行政院公共工程委員會於第一次之評議判斷書中，就日商OKURA公司之代表人為松井幹雄，但在東京認證時，代理人清水啟一在公證人面前陳述，是否確實有委任關係？該文件是否係松井幹雄委任代理人清水啟一在公證人面前陳述之委任書？此部分亦經桐核麥公司補提出相關之證明，是亦已無行政院公共工程委員會第一次之判斷書中所述之疑點，茲說明如下：⑴查行政院公共工程委員會第一次之評議判斷書中，雖云「日商OKURA公司之代表人為松井幹雄，但在東京認證時，係由松井幹雄之代理人清水啟一在公證人面前陳述，該文件係松井幹雄委任代理人清水啟一在公證人面前陳述之委任書，是以清水啟一與松井幹雄間是否有合法之委任關係並無從判斷，主辦機關於資格審核時未查及此，仍認該意願書係屬有效而未命其說明補正，即判定資格符合申請須知之規定，則該判定是否適法亦非無審酌之餘地。」然此部分事實為何？亦經被告於96年5月31日以府觀字企第00000000000號函函請台北駐日經濟文化代表處惠予查證說明，且亦獲得該處於96年6月8日以日證字第2389號函證明上開公證書，就清水啟一與松井幹雄間確實有合法之授權之行為存在，且相關之印章核對，亦無不符之處，對此亦有該代表處之說明函可證，是有關行政院公共工程委員會第一次判斷書所云之疑點，亦經桐核麥公司提出證明予以釋明清楚。⑵另就行政院公共工程委員會第一次判斷書中所質疑之日商OKURA公司以英文出具並經認證之合作意願書（NantouHotelCooperationNon-BindingLetterofIntent）中，其『影本』部分竟特別標明『無拘束力』（non-binding）之文義，與申請須知附件十『協力廠商意願書』之文字顯然不同，似與主辦機關要求申請廠商提出協力廠商意願書之本意有違，因認此部分桐核麥之文件似有不齊，然此部分亦經該公司釋明其真義並已提出正式合作契約書證明，是亦已無此部分之疑點，茲說明如下：查行政院公共工程委員會第一次判斷書中評議判斷書中，雖曾稱：「查最優申請人桐核麥公司所提出之申請須知附件十『協力廠商意願書』內並未有協力廠商之印文或負責人之簽名，且其另行提出由日商OKURA公司以英文出具並經認證之合作意願書（NantouHotelCooperationNon-BindingLetterofIntent）『影本』竟特別標明『無拘束力』（non-bin-ding）之文義，與申請須知附件十『協力廠商意願書』之文字顯然不同，有違主辦機關要求申請廠商提出協力廠商意願書之本意，且桐核麥公司並未依申請須知柒、三之規定出具切結書擔保其翻譯內容屬實無誤，其中文譯本對『non-binging』之文字亦未譯出，是以桐核麥公司所提出之協力廠商意願書影本及其內容應已違反申請須知之規定。」然此部分亦經桐核麥公司所提出之補充說明中，予以釐清此部分之疑點，其中有關被告之內部機關於95年10月25日之「工作小組」審視桐核麥公司當初所提出之附件十「協力廠商意願書」，雖發現無簽名用印，但因附件十後面附有平成18年登簿第900號認證文件及英文意願書，而未審查其無公司及負責人印章。但此缺失與其他招標人缺失同，認定其可補正；依原資格審查時補正資料期間給予桐核麥公司補正，桐核麥公司業於96年6月11日96日月字第0000-0000號函之補充說明中已補正。另有關桐核麥公司所附OKURA公司之英文合作意願書標明「non-binding」（無拘束力），依照民法規定「意思表示需探求當事人真意」，故函請桐核麥公司詢問OKURA公司non-binding於日本商場上之用意，經該公司表示「意指就合作經營乙事，因未有完整的討論契約條文，故予註記『non-binding』」對此亦有桐核麥公司於96年6月11日以96日月字第0000-0000號函文說明可證。另被告亦已收悉本案桐麥公司所設立之特許公司即「日月行館開發事業股份有限公司」與日本大倉飯店所簽訂之合約書同意備查在案。是綜上所述，上開有關行政院公共工程委員會第一次判斷書中評議判斷中所質疑之處，業均已經桐核麥公司逐一說明及補提出書證說明，並無如行政院公共工程委員會第二次判斷書中所述之均未予以論處之情形，是原告再執此做為本件之理由，俱為其主觀上之臆測之詞，顯屬無理由。
⒊原告其次主張：「桐核麥公司與訴外人國賓大飯店股份
有限公司涉嫌就本案進行圍標，已違反公平交易法第24條及申請須知之規定」部分。惟查：有關桐核麥公司與國賓飯店兩家公司就本案之投標文件中之風險管理計畫與保險計劃固雖屬相同，且於依據本案之審查意見書第10頁之風險管理及保險計畫(1)風險管理規劃重點及
(2)風險預防、減輕、移轉策略之意見，亦均載明「與國賓案內容相同」，且實際上桐核麥公司之風險管理計畫與保險計畫，與國賓大飯店所提出之文件，確實係一字不差。然查就此部分，經「工作小組」發現之後，於進行審查委員會中，業已經由該二家廠商分別予以說明何以有此情形，其中桐核麥公司所提風險管理計畫與保險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院所擬定，另國賓大飯店係因該公司前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫，又因風險管理計畫與保險計畫部分，均僅就學理論述，未有涉及具体之規劃說明，致二家公司之風險管理計畫與保險計畫，因同屬一家協力廠商，產生相同之情形，然此部分經當時評審委員認已由上述兩家公司均已依申請須知附件四切結自行負責，因而評審委員乃認定不影響各投標之資格，對此有該當時之甄審會錄影DVD紀錄可稽。蓋本件之BOT案之招標，係依據「促進民間參與公共建設法」（以下簡稱促參法）辦理，依據促參法第2條、第48條規定，依該法核准民間機構興建、營運之公共建設，即不再適用政府採購法。換言之，本件之投標廠商既無必須三家以上之合格廠商才能合法開標之情形，即使僅有一家之合格廠商，亦得為之。從而就此部分縱然二家公司之風險管理計畫與保險計畫確實係屬相同之處，然既無圍標之情形，是亦無構成原告所云有圍標之犯罪行為涉及公平交易法之情形，而謂有違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，及擇優評定之意旨，實有誤解法令之處。再者，本件之評審委員會之評審標準，係依「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（以下簡稱評審辦法）第12條第1項、第13條第1項規定，申請人如經主辦機關審查符合招商文件規定之資格條件，即為合格申請人，且該申請人得進入綜合評審。從而本案亦無原告所云之違法評選結果應予撤銷之必要。
⒋原告又主張：「桐核麥公司所提出之房價規劃已超出市
場行情一倍以上，故其嗣後根本無法達成所允諾被告南投縣政府年2,000至30,000萬元之權利金」云云。惟查：此部分亦經桐核麥公司提出詳細之說明書中已表明，其中桐核麥之總投資金額高達20億元，與原告之計劃僅投資7億元，二者之間之投資金額即有明顯之差異之處。另桐核麥公司所規劃之房間坪數，亦並非僅15坪而已，此為最小面積之規劃，其仍規劃參差不同之房間坪數，更何況由桐核麥公司所提出之原告之現有房間費用收標準，亦有達每晚27,000餘元（不含10%之服務費），是豈能謂桐核麥公司之財務計劃不具有可行性？尤其審視現今國際級大飯店之收費，諸如杜拜之帆船飯店，其收費更屬驚人，然豈能於計劃階段，即認定其不具可行性？從而甄審會於甄審之時，考量桐核麥之投資規模及其朝頂尖國際級之飯店行銷方式為之，此舉將可帶來日月潭更正面、更高層級之觀光定位，而非如原告之就此投資計劃係定位於涵碧樓之下之行銷方式為之，是甄審會於甄審之時據此而為評定桐麥公司為最優申請人，應屬正確無誤。
⒌原告另謂：「桐核麥公司所提出之建築計劃已明顯違反
法定容積之規定，故其所提出之財務規劃及營業收入之計算亦不正確」、「桐核麥公司所提出之建築計劃已違反申請須知參之三㈠及建築技術規則118條規定」云云。惟查○○○鄉○○段第398-218地號土地於對外招標之時，並未明定建築線為何處，而係以現況為基準，進行試算。又本案之基地，業已對外公告有一條十米之計劃道路存在，對此原告謂無人知悉，顯與事實不符，蓋7家參與投標之廠商中，除得標廠商桐核麥公司係以上開基礎事實為計算建築物之面積之外，另尚有法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司等5家公司，亦係以上開十米之計劃道路為建築線，並據此計算建築物應可建築之面積，對此亦有該5家廠商之投標相關資料可查，足證原告所稱未知悉該計劃道路之存在，實屬原告個人之認知事由，其執此為申訴之論據，即顯屬無理由。又本案之基地，業已對外公告於基地之東北側已有一條十米之計劃道路存在，不需要另行退縮，業如前述。且就六米之通路部分，僅需符合招標申請須知參之三㈠之規定，即「本案之申請人須保留6米寬之車行通道之規定」而已，並未有明定此部分之通路不得列入法定空地之情形．另依照建築技術規則第114條之規定，此部分既僅明定為通路，而非建築線，自無需將此部分之通路排除於法定地築面積之列，而不得納入建築容積率之範園內，故原告所謂違反法令之情形，應容屬對現況及法令有所誤解而起。又依據上開土地上之東北側之處所，業已有面臨十米道路可供本案之建築線之情形下，是依法桐核麥公司所得興建之建築面積，如含地下室部分之面積，原可高達28,219.14平方公尺，對此亦有桐核麥公司於96年8月1日以96年日月字第96010027號函文所提出可建築之面積計算表可證，是原告謂桐核麥公司其所提出之建築面積超越合法之建築面積，應屬有誤。再者，綜合評審之甄審委員會委員應依其專業，就各申請廠商所提之投資計畫書等各項資料文件加以審查並評定優劣，而此一評定性質上係屬專業判斷，具有高度專業性，理應予尊重，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當之時，方得予撤銷或變更，此參大法官會議釋字第319號解釋自明。有關桐核麥公司之建築總面積是否有超逾法定面積時，於綜合審查時，亦有委員提出詢問，經被告檢視當日錄影，簡略記述如下：「本案基準容積是扣掉開發許可5,340米平方，容積規劃為‧‧‧地上樓14,552平方左右，這部份是含百分之15的‧‧‧及陽台的部份以及機房空間、屋頂發動機‧‧‧扣除這些後，面積9,646平方，小於基準容積1,335平方，這是透過‧‧‧容積管制規章作‧‧‧，另外多出的容積3,400米平方利用為地下國際會議廳及‧‧‧，總面積‧‧‧，扣除上述機房用掉容積，事實上就符合規定；‧‧‧建蔽率部分採用35.5％之規定‧‧‧經過一個詳細的檢討‧‧‧還可以再確認‧‧‧會配合南投縣政府這邊及建管法規檢討，符合相關法規之規定。」是有關桐核麥公司之所提出之建築面積，於審查會中即已詳加說明其面積為何，且亦無工程會於第一次之申訴判斷書中所云之「甄審委員於上開工作小組之審查意見下，單憑桐核麥公司在甄審會議中之口頭詢答承諾將來實際設計時應依建築法規設計樓地板面積，而未提出實際計算之方式即評定其為最優申請人，則甄審委員之評分是否合理，即非無疑。」情形。更何況工作小組當初提出超過法定容積總樓地板面積之註記，係指「法定容積」部分而言，並不包括不應計入法定容積率部份（即如地下室及陽台等），然有關桐核麥公司當初所提總樓地板面積為何，既經其於審查會中說明，係包括不計入法定容積部分，如地下室及陽台等公共設施，是兩者之計算基礎不同而已，然彼此之間，並無相互矛盾之處。且此部分既經甄審會於甄審之時，即由桐核麥公司予以補充說明而已無疑問，是被告自應遵重此部分甄審會之決定。至於被告對於96年7月25日公告廢○○○鄉○○段第395-218地號上之「臨時道路」並於96年9月19日之召○○○鄉○○段第398-218地號土地臨時道路之廢道案審查會」會議記錄，作成廢止該道路之決議，並於96年9月21日以府建土字第09601825370號函正式廢道，是否係為桐核麥公司之規劃案中，其中建築物設計構想-總樓地板面積約26,821.39平方公尺合法化？此部分亦容屬有誤，蓋：
⑴依照被告之招標須知參、三、開發經營範圍明定：「
㈠用地範圍係載明：『本次允許民間投資興建之範圍○○○鄉○○段○○○○○○○號地號，屬日月潭風景特定區之『旅館區』，面積共計5,575平方公尺。但民間機構須保留6米寬之車行通道（與現有道路同寬，但道路位置可依民間機構需要調整;惟建築物未來申請建築執照，仍須依建築技術規則建築設計施工編第118規定辦理），以保持既有單行道之通暢，且不論在興建期或營運期間都不得阻斷此道路之通行。』，是桐核麥自得於此合法之範圍內，據此請求該「臨時道路」之改道。原告謂係此舉係為桐核麥公司之規劃案中，其中建築物設計構想-總樓地板面積約26,821.39平方公尺合法化，容屬有誤，蓋此部分之請求，原即屬招標規範所允許之處，是何來「予以合法化」之處？⑵再審視○○○鄉○○段第395-218地號上之『臨時道
路』之廢道案審查會」會議記錄中，其所作成廢止該道路之決議理由中，係明載「91年12月25日本府以府觀策字第0000000000-0號函同意交通部觀光局日月潭國家風景區管理處辦理『中興路景觀改善工程』，依91年12月6日會勘紀錄○○○鄉○○段○○○○○○○○號現況『平坦土地，PC水泥面破碎，有些許髒亂之現象。』及依當時竣工圖可見，當時以無現有巷道；並由桐核麥公司提出之89年航照圖921地震後原有道路部分崩塌，應可採信；現況之停車場通道非屬79及87年認定之現有巷道，因為現有巷道目前已不存在。另參考大法官會議釋字第400號『因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。』及第255號『無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。』等解釋意旨。現有巷道已經滅失，本府（指被告）自得本於職權公告廢止，並完成廢止程序，惟基地開發利用時，為保留可通行之狀況，應依申請須知參、三㈠保留六米寬之車行通道（行政程序法第93條參照）。另查本案基地已有面臨10米寬之計劃道路，且經查本基地原有之現有巷道，本府均未公告改道；如廢道後可供建築使用之效益最大，日後移轉為本府所有，對縣府最有利，故79及87年所認定之現有巷道於本基地範圍內，是否公告廢道，簽請縣長核示。」，對此，亦有該次之會議紀錄可查，從而何來原告所云係為桐核麥之逾越建築面積予以合法化之處？㈢綜上所述，本件被告之甄審會於甄審之時，其評定桐核麥
公司為本案之最優申請人，於法尚難謂有何瑕疵之處。且就工程會於第一次之評議判斷書中所述之疑點之處，亦均由桐核麥公司或被告主動查詢相關單位證明屬實，是被告尊重此一決議，並據此駁回原告之異議，洵屬合法正確無誤等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為原告是否得提起本件撤銷及課與義務訴訟？經查：
㈠有關撤銷被告95年11月30日府觀企字第09502264020號處分部分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害
其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所規定。又「人民以處分違法請求救濟者，須其處分之效果，仍存續中，若原處分已撤銷而不復存在，則訴願之標的即已消失，自無許其提起訴願之餘地。」改制前行政法院（現已改制為最高行政法院）亦著有62年判字第467號判例可參。
又撤銷訴訟原則上以經訴願決定所維持之原處分為訴訟對象，行政訴訟法第4條第1項規定甚明。訴願決定如依訴願人之聲明而撤銷或變更原處分時，除有同法第4條第3項之情形外，被撤銷或變更之原處分已不存在，訴願人即不得對於已經訴願決定撤銷或變更之原處分提起撤銷訴訟，行政法院亦無從以不存在之行政處分，作為撤銷訴訟之審理對象（最高行政法院90年度判字第1559號判決參照）⒉本件被告主辦「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫
」，依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款辦理公告徵求民間參與案件，而原告與案外人桐核麥公司、法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司同為本案之申請人。經被告之甄審委員會於95年11日24日之評定結果，以桐核麥公司為最優申請人及原告為次優申請人，並由被告以95年11月30日府觀企字第09502264020號函通知原告。原告不服該甄審結果，依法提出異議，惟遭被告95年12月22日府觀企字第09502439830號函駁回（即第一次異議處理結果），原告不服該異議處理結果，向工程會提起申訴，經該會96年5月23日做成申訴審議判斷，撤銷被告該第一次異議處理結果處分，嗣被告再於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函再次做成異議處理（即第二次異議處理結果），原告對此第二次異議處理結果仍不服，再度提出申訴，經工程會97年2月22日審議判斷撤銷第二次異議處理結果之處分，被告於原告97年4月28日提起本件訴訟時（見本院該起訴狀收文戳）原告仍未就原告異議作出處理結果，直至97年9月1日被告以府觀企字第09701675930號函做成第三次之異議結果處分即「所有委員一致通過維持原綜合評審結果」等情，為兩造所不爭執，並有被告97年9月1日府觀企字第09701675930號函附於本院卷可稽（見本院卷第406頁至第409頁），本件原告所不服之被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函及其所為處理異議結果之處分，既經工程會撤銷而不存在（工程會雖僅就異議結果撤銷，然異議處理結果係維持被告之95年11月30日府觀企字第09502264020號函之處分），該申訴判斷對原告有利，原告逕行起訴自無從主張撤銷工程會之審議判斷，卻起訴請求撤銷原處分，即屬欠缺權利保護要件，此部分要難認為有理由，自應予以駁回。
㈡有關被告應認定桐核麥公司為「日月潭觀光飯店促進民間
投資開發計畫」之不合格申請人及應認定原告為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之最優申請人部分：
⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法
令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。
⒉本件被告主辦「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫
」，依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款辦理公告徵求民間參與案件，而原告與案外人桐核麥公司、法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司同為本案之申請人。經被告之甄審委員會於95年11日24日之評定結果，以桐核麥公司為最優申請人及原告為次優申請人，並由被告以95年11月30日府觀企字第09502264020號函通知原告。原告不服該甄審結果，依法提出異議，惟遭被告95年12月22日府觀企字第09502439830號函駁回（即第一次異議處理結果），原告不服該異議處理結果，向工程會提起申訴，經該會96年5月23日做成申訴審議判斷，撤銷被告該第一次異議處理結果處分，嗣被告再於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函再次做成異議處理（即第二次異議處理結果），原告對此第二次異議處理結果仍不服，再度提出申訴，經工程會97年2月22日審議判斷撤銷第二次異議處理結果之處分，已如前述，而經被告之甄審委員會於95年11日24日之評定結果，由被告以95年11月30日府觀企字第09502264020號函以桐核麥公司為最優申請人及原告為次優申請人通知原告之處分。原告不服，提起異議，被告處理結果為維持原處分，而對異議處理結果，原告不服提起申訴，經工程會將被告異議處理結果2次撤銷，原告於被告甄審時及決定何者為最優申請人時就桐核麥公司為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之不合格申請人及應認定原告為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之最優申請人，原告並未向被告提出，被告亦對此未為准駁，且此為被告甄審決定前之程序，縱經駁回，原告亦須經申訴（訴願）之前置程序方可提起訴訟，從而原告之請求，難謂為有理由，亦應予駁回。
㈢本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、舉證及爭執，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月13日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官王茂修
法官林金本法官莊金昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國97年11月14日
書記官林昱妏