裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2660號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2660號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○起訴書誤載
（現羈押於臺灣臺北看守所）指定辯護人 呂翊丞 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16392號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於民國86年10月29日以86年度易字第2838號判處有期徒刑7月，並於87年2月5日撤回上訴確定；又因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院於87年4月2日以86年度訴字第554號判處有期徒刑1年4月，再經臺灣高等法院於87年7月30日以87年度上訴字第2283號判決駁回上訴，並於87年9月10日確定。上開二罪經臺灣高等法院以88年度聲字第198號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，嗣經入監執行後，於89年7月
4日假釋出監，並於90年1月8日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。
二、乙○○於民國94年9月20日下午某時，駕駛其向 汪志凱 所借用之車牌號碼0000-00號自小客車，搭載年籍姓名均不詳之綽號「 阿棋 」等男性友人，復於同日下午4時許，其駕車行經桃園縣○○鄉○○路路旁時，「阿棋」等人即於該處下車，惟「阿棋」等人並未將渠等所攜帶上車之具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）一併帶離，而仍留置於該車右前乘客座腳踏板上，詎乙○○竟基於未經許可持有可發射子彈而具殺傷力之改造手槍之犯意，明知該改造手槍留置於車上，猶任該改造手槍繼續放置，而未向警方報案或做任何適法之處理，未經中央主管機關許可而持有之。嗣於同日晚上11時20分許，警方持本院所核發之搜索票，前往汪志凱位於臺北縣○○鄉○○○街○巷○號1樓之1執行搜索，因乙○○欲歸還上開自小客車給汪志凱，恰駕駛該車至上址前停放，並進入上址，刻於上址執行搜索之警方即徵得乙○○之同意後，對停放於上址前之上開自小客車執行搜索，且扣得上開改造手槍1支，因而查獲上情。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之內政部警政署刑事警察局94年10月19日刑鑑字第0940146771號槍彈通知書所示鑑定意見（參見偵查卷第54至57頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告乙○○對於前開時、地之犯罪事實均已坦承不諱；又前揭改造手槍1支（含彈匣1個）係於前開時、地為警查扣之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲之現場暨槍彈照片合計7幀在卷可稽（參見偵查卷第24至26、31至34頁），復有前揭改造手槍1支（含彈匣1個）扣案為憑。嗣該改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：扣案手槍（含彈匣
1個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等語，此有該局94年10月19日刑鑑字第0940146771號槍彈通知書1份在卷可稽。準此而論，顯見前揭改造手槍1支具有殺傷力，該改造手槍應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。綜上所述，足徵被告所為自白核與事實相符，其所為自白當可信，故被告未經許可而持有具殺傷力之前揭改造手槍1支，事證已臻明確，其犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠嗣於被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定、
第47條、第49條關於累犯之規定、第42條關於易服勞役折算標準之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年
7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
⒈依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上
，但修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣
1千元以上，並以百元計算之。是以修正後罰金刑之最低數額，已比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
⒉修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，則以出於
故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正前後之累犯範圍互有減縮及擴張。
⒊修正後刑法第42條關於得易服勞役之折算標準，由修正
前刑法第42條第2項原定之「以1元以上3元以下折算
1日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日）及易服勞役期限「不得逾6月」，移列於修正後刑法第42條第3項，並提高為「以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾1年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾6個月者，則修正後之規定自係較為有利。
⒋準此而論，前揭刑法第33條第5款之修正，乃係罰金刑
之刑罰法律效果之變更；前揭刑法第47條、第49條累犯規定之修正，則係科刑規範事項之變更，前揭刑法第42條易服勞役折算標準規定之修正，則相當於科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。核被告所為，均符合修正前後刑法累犯之規定，並無有利與否之差別，而依被告之罪名（詳如後述），適用修正前有關罰金刑之規定，對被告則較屬有利，至適用修正後易服勞役折算標準之規定雖對於被告亦屬有利，但前述有關罰金刑之修正乃屬刑罰法律效果之變更，業已影響其法定刑（主刑）之重輕標準，比較上自應優先以罰金刑修正前後之有利與否，作為決定新舊法利與不利之標準。故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之
未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於86年10月29日以86年度易字第2838號判處有期徒刑7月，並於87年2月
5日撤回上訴確定；又因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院於87年4月2日以86年度訴字第554號判處有期徒刑1年4月，再經臺灣高等法院於87年7月30日以87年度上訴字第2283號判決駁回上訴，並於87年9月10日確定。上開二罪經臺灣高等法院以88年度聲字第198號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，嗣經入監執行後，於89年7月4日假釋出監，並於90年1月8日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
㈢本院審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有改造
手槍係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，未經許可持有本件扣案具殺傷力之改造手槍1支，對社會治安造成之隱藏危害甚大，惡行非輕，自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於本院審理時已能坦承犯行，其因一時失慮始持有前揭改造手槍，但僅有改造手槍1支，持有之時間亦非長，且其雖持有前揭改造手槍，但尚查無其以之從事不法活動等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並就罰金部分，依修正前刑法第42條第2項規定，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。此外，扣案之前揭改造手槍1支具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述，自屬該條例所規定之違禁物無訛，該改造手槍1支（含彈匣1個），應依修正前刑法第38條第1項第1款規定（按：刑法第38條關於沒收之規定亦於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定），併予宣告沒收之。
叁、另應敘明部分：
一、查本件起訴書雖記載起訴之被告姓名為「甲○○」，惟本件實際上經警查獲之被告並非甲○○本人，而係其弟「乙○○」，乃乙○○冒名其兄甲○○應訊（詢），並經檢察官偵訊後，始誤其姓名為「甲○○」而提起公訴，此經被告（即乙○○）於本院審理時供明在卷，並經內政部警政署刑事警察局鑑定警詢筆錄中自稱「甲○○」之人所按捺之指印確與該局檔存之被告（即乙○○）指紋相符，而與甲○○本人於本院審理時所按捺之指紋不符，此有該局95年2月7日刑紋字第0950010297號鑑驗書1份在卷足佐。
是以本件真正之行為人係屬被告（即乙○○），嗣後經警查獲而實際於警詢、偵查中應訊（詢）之人，亦均係被告（即乙○○），均非甲○○，足見檢察官於本件偵辦及起訴之對象乃係被告（即乙○○），要非甲○○，雖起訴書將被告之姓名誤載為甲○○，但此僅由本院逕將被告之姓名更正為乙○○即可，並不影響檢察官業已對被告（即乙○○）提起公訴之效力，本院自應對被告（即乙○○）為實體判決。
二、至被告（即乙○○）冒名甲○○應訊（詢）部分，因已涉及偽造文書之問題，此部分罪嫌宜由檢察官另行偵辦處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國95年8月25日附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。