臺灣嘉義地方法院95年度訴字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第70號刑事判決

裁判日期：民國95年08月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第70號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人盧奇南律師被告戊○○選任辯護人 黃木春 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第三五三五號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年貳月，扣案之第三級毒品Ｋ他命貳包（驗後餘重貳佰零陸點零柒公克）沒收，販賣第三級毒品所得新臺幣伍拾陸萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，扣案之第三級毒品Ｋ他命貳包（驗後餘重貳佰零陸點零柒公克）沒收。
事實
一、乙○○（綽號肉粽）曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院於民國九十一年二月十八日以九十一年度易字第三七六號判處有期徒刑五月，並於九十一年五月二十八日易科罰金執行完畢；戊○○曾因傷害案件，經臺灣高雄地方法院於八十九年八月三十一日以八十九年度旗簡字第七九號判處有期徒刑二月，並於八十九年十月二十六日易科罰金執行完畢。詎其二人均不知悔改，其等明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，依法不得販賣及持有，乙○○竟基於意圖營利販賣第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，先向某姓名年籍不詳之成年人，販入第三級毒品Ｋ他命後，以行動電話門號0000000000號作為販賣Ｋ他命之聯絡工具，連續於下列時、地，以每一百公克新台幣（以下同）八萬元之價格，販賣Ｋ他命予下列之人：
㈠自九十三年八、九月間起至九十四年三月間止，在台南市○
路邊、中山高速公路仁德交流道及嘉義市○○路某汽車旅館內，分別販賣第三級毒品二百公克二次、三百公克一次，予丁○○、甲○○。
㈡丁○○、丙○○於九十四年四月間，因販賣第二級、第三級
毒品案件（所涉販賣毒品罪嫌，另案審理中）為警查獲後，丁○○及丙○○向警供稱其等所販賣Ｋ他命毒品來源之一為乙○○，為配合警方之查緝，丁○○及丙○○於九十四年六月上旬某日，以行動電話與乙○○聯絡，表示欲向其購買Ｋ他命毒品，雙方並約定於臺南市某處交易，乙○○承前之概括犯意，依約攜帶第三級毒品Ｋ他命前往該處，欲販賣予丁○○、丙○○，丁○○至乙○○所駕駛之車上試用該Ｋ他命毒品後，向乙○○表示品質普通而已，而未完成交易。
㈢九十四年六月十四日之前數日，丁○○及丙○○再度配合警
方查緝，以行動電話與乙○○聯絡，表示欲向其購買Ｋ他命毒品，乙○○因Ｋ他命毒品來源不足，遂撥打戊○○之行動電話，向戊○○表示其友人欲購買Ｋ他命毒品，詢問渠有無貨源，因戊○○前已基於意圖營利販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意，向某姓名年籍不詳之人，販入第三級毒品Ｋ他命，乃向乙○○表示渠有Ｋ他命毒品可供販賣，乙○○復承前之概括犯意，與戊○○二人共同基於意圖營利之犯意聯絡，由乙○○先以上開行動電話門號與丁○○、丙○○約定交易之時間、地點後，即於九十四年六月十四日晚上七時許，由乙○○駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載戊○○及不知情之己○○（另為不起訴處分確定），攜帶第三級毒品Ｋ他命二包（總毛重二百一十點七九公克，總淨重二百零六點二三公克，嗣經取零點一六公克供鑑定用罄，驗餘淨重二百零六點零七公克）依約至嘉義市○區○○路○○○號「麥當勞」速食店前，與丁○○及丙○○二人會合，欲將上開Ｋ他命販賣予丁○○及丙○○，而在丁○○至乙○○所駕駛之上開車輛內試用Ｋ他命毒品，尚未完成交易之際，即為在現場埋伏之警員當場查獲，並扣得前開第三級毒品Ｋ他命二包、戊○○所有之BOSS牌側背包一個及乙○○所持有之中國石油VISA信用卡（卡號：0000000000000000號）一張。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○、戊○○及其等之辯護人對於被告以外之人在警詢及檢察官偵查時之陳述，表示對於其證據能力不爭執，且本院認為前開筆錄作成時之情況，合法且無不當，故被告以外之人在警詢及偵查時之陳述，自得為證據，先予敘明。
二、乙○○部分：訊據被告乙○○對於上揭販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行矢口否認，辯稱：伊沒販賣Ｋ他命予丁○○等人，九十四年六月十四日被查獲這次是丁○○打電話問 伊有 沒有Ｋ他命，伊說沒有，後來伊問到戊○○有Ｋ他命，並介紹戊○○賣予丁○○，被查獲的毒品是戊○○的云云。惟查：
㈠據證人丁○○於警詢時陳稱：伊從九十三年十月間起向綽號
「肉粽」（指被告乙○○）之男子購買Ｋ他命毒品，共向肉粽購買過約三至四次，每次均向其購買二百公克至三百公克，每一百公克八萬元至九萬元之價格購買，前後共向「肉粽買了大約六百公克之Ｋ他命毒品，有時「肉粽」也會將毒品從台南帶到嘉義來賣給伊，伊都撥打肉粽使用之0000000000號電話聯繫購買毒品等語（見警卷第二十頁）。另證人丁○○於偵查中亦具結證稱：伊從九十三年十、十一月間開始向被告乙○○購買二、三次Ｋ他命毒品，每一百公克八、九萬元，是以電話聯繫，購買地點在台南市○○路或南門路轉角被告住的地方或是中山高速公路交流道，有一次則是在嘉義市歐特屋汽車旅館內，是被告乙○○打給甲○○，甲○○再打給伊等語（見偵卷第一六四頁至第一六五頁）；另證人丁○○於本院審理時證稱：伊向被告乙○○購買三、四次Ｋ他命，自九十三年大約八、九月間開始買的，一次買二、三百公克，每一百公克八、九萬元，交易地點分別是在台南市○路邊、台南市○○○○道、在嘉義市○○路某汽車旅館等地，另於九十四年在嘉義市○○路麥當勞被抓那次是伊跟丙○○一起向被告乙○○購買的等語（見本院卷第九二頁至九七頁），又證人丙○○於警詢時陳稱：我與綽號「阿弟」之丁○○於九十四年四月一日被警方查獲前，曾向該綽號「肉粽」之男子買過數次毒品Ｋ他命，後來因其毒品品質不太好，就沒再與其接觸，於九十四年五月中旬綽號「肉粽」之男子又主動打電話與我們聯繫，今天（指九十四年六月十四日）係要向其購買三百公克之Ｋ他命毒品，他今天是要以一百公克九萬元之價格販賣給我們等語（見警卷第二四頁）。另證人丙○○於偵查中亦具結證稱：伊陪丁○○一起去向乙○○買過Ｋ他命等情（見偵查卷第一六五頁）。上述證人丁○○、丙○○所言，對於購買之次數雖未完全相同，係因時間久遠，記憶難免有出入，惟其等歷次證述之購買地點、購買價格均能具體指出，經相互核對後，其等之證詞應可採信。
㈡另被告乙○○於本院準備程序時亦自承：「（問：對於檢察
官起訴有何意見？）我沒有販賣，是丁○○主動打電話給我，問我有無Ｋ他命，我說我沒有，他叫我看誰有Ｋ他命。有販賣的部分是在一月到二月的期間，當時我家裡有一些問題，我沒有賣給丁○○，丙○○我也沒有賣給他，我只有賣給甲○○，我是九十三年十一月到九十四年一月間賣給甲○○一次，可是那時候都沒有成交，戊○○當時也在場，是在高雄市○○路跟三民街那邊戊○○家附近賣的。」等語（見本院卷第二七頁）。由上述被告之證詞可知，倘被告平時未販賣第三級毒品Ｋ他命予丁○○，為何丁○○會撥打電話給被告欲購買Ｋ他命毒品，並幫丁○○尋找賣家戊○○，可見被告與丁○○間平時即有交易Ｋ他命之情形。
㈢證人甲○○於警詢時陳稱：伊所吸食之Ｋ他命是向綽號「阿
弟」丁○○及綽號「肉粽」乙○○購買的，丁○○是以每一公克一千元賣給伊，被告乙○○的Ｋ他命則是以每一公克約九百元販賣給伊，前後向乙○○購買約三次的Ｋ他命等語（見警卷第二七頁）。又證人甲○○於偵查中亦證述：向被告乙○○買過Ｋ他命二、三次，是在去年（指九十三年）十月或十一月開始，最後一次是在今年一月或二月，地點是在台南乙○○家樓下，及台南市路邊、永康交流道，還有一次在嘉義歐特屋汽車旅館，我跟丁○○有去試，我沒有買，每次買一、二百公克，一百公克是八、九萬元，都是丁○○出資買的等語（見偵查卷第一六五頁）；另證人甲○○於本院審理時證稱：伊跟被告乙○○購買Ｋ他命二、三次，也曾經跟丁○○一起向被告乙○○買過三次Ｋ他命等語（見本院卷第一○五頁至一○七頁）。
㈣另查：被告乙○○於九十四年六月十四日經警查獲時，係由
台南駕車至嘉義市○○路麥當勞速食店附近交付丁○○所購買之Ｋ他命毒品，據同在車上之證人己○○於警詢時陳稱：伊有看到乙○○手上有拿一包白色粉末，另一手拿一張信用卡，要勺起白色粉末，好像要試吃等語（見警卷第十三頁）。由上可知，若被告未有販售第三級毒品Ｋ他命之情事，其何以甘冒被查獲入罪之風險，而隨戊○○至嘉義市，並提供其信用卡片刮起少許毒品嚐試品質，且查獲之數量淨重亦高達二百零六公克以上，而此數量與上述證人丁○○平時向被告購買之數量相當，足見被告並非單純隨車至嘉義市，其應係前來售販Ｋ他命毒品予丁○○。
㈤按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院著有九十二年度臺上字第五五六六號判決可資參照）。故本件證人丁○○、丙○○及甲○○等人關於向被告乙○○購買毒品之次數、地點等細節，於歷次證述中或有差異，惟本院仍得就具有證據能力之警詢、偵查中及本院審理時所述之有關情節本於經驗法則、論理法則，判斷其真偽，自不待言。
㈥此外，復有扣案之白色粉末二包，該粉末經送內政部警政署
刑事警察局鑑定結果為該二包（編號Ａ１、Ａ２）粉末外觀型態相同，總毛重二百一十點七九公克，總淨重二百零六點二三公克，嗣經取零點一六公克供鑑定用罄，驗餘淨重二百零六點零七公克，均檢出第三級毒品Ｋ他命成分，抽檢編號Ａ２測得第三級毒品Ｋ他命之純度約為百分之九十四點四，有該局九十四年十二月十五日刑鑑字第○九四一七六七五六號鑑定書可稽，復有查獲時之Ｋ他命毒品照片四幀、通聯紀錄一份、中國信託信用卡一張等可資佐證。綜上所述，被告乙○○前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○犯行應堪認定。
㈦證人丁○○等證述其向被告乙○○購買三、四次之第三級毒
品Ｋ他命，每次二百公克及三百公克，每一百公克八萬元至九萬元，以被告有利方面計算，本院認為以購買三次，二百公克購買二次、三百公克購買一次，每一百公克價格八萬元，前後合計購買七百公克，則被告乙○○共販賣所得為五十六萬元。
三、戊○○部分：被告戊○○對於上揭販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行矢口否認，辯稱：伊與乙○○係國中同學，九十四年六月十四日被查獲該次係因乙○○打電話予伊說要去喝酒，伊不知道乙○○要去販賣毒品，查獲的Ｋ他命毒品不是伊的，伊沒販賣Ｋ他命予丁○○等人云云。惟查：證人即同案被告乙○○於本院審理時證稱：於九十四年六月十五日第一次偵查庭時，伊供稱查獲的二包Ｋ他命是丁○○放在駕駛座旁的手煞車等語，是不實的，因為在地檢署拘留室時被告戊○○叫伊要這樣說的，當時戊○○說，如果被移送時要幫伊請律師，但戊○○沒有履行他說的話，那二包Ｋ他命是戊○○放在手煞車那裏的，丁○○上車時戊○○叫我跟他談Ｋ他命的價格，因為戊○○是第一次與丁○○見面，但伊還未與丁○○談到價格，警察就上車了，被查獲的毒品是戊○○的等語（見本院卷第一一二頁至第一一五頁）。證人乙○○復證稱：「（問：丁○○跟戊○○不認識，為何會跟他買？）因為丁○○打電話問我有沒有Ｋ他命，我說我沒有，他叫我幫他找門路，之後他又打電話來問，我才跟他說我問我的朋友看看，我問戊○○他那邊有沒有Ｋ他命，他說有，後來丁○○打電話來時，我告訴他有幫他問到了，本來我是要叫戊○○跟丁○○兩人自己談就好了，但是因為雙方都不認識，怕被黑吃黑，希望我一起去，所以我才跟戊○○一起下來等語。」（見本院卷第一一五頁）。又查：前揭時、地經警查獲之際，當時係被告乙○○、戊○○及己○○三人同乘一車至嘉義市，而被告乙○○與戊○○間為同學關係，二人並無嫌隙，被告乙○○與己○○較不認識，二人並無交情，若被告乙○○要誣指Ｋ他命為他人所有，其為何不指稱係己○○，卻堅詞指證係戊○○所有，故其證詞應有相當之可信性。另證人甲○○於本院審理時證稱：伊向被告乙○○購買毒品時，乙○○會帶朋友一起過來，被告戊○○也有來過等語（見本院卷第一一一頁）可見被告戊○○於九十四年六月十四日經警查獲前，即曾與被告乙○○一同到約定販賣毒品之現場，其亦知悉被告乙○○有販賣毒品之情形，其辯稱係前來嘉義喝酒一事，顯係事後卸責之詞，實不足採。此外，復有前述扣案之第三級毒品Ｋ他命可證，被告戊○○部分事證明確，犯行應堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第二條第一項定有明文。查本件被告二人行為後，刑法總則編修正，並於九十五年七月一日正式施行，而修正後刑法第二條第一項之規定乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等一切情形，綜其罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照），首先敘明。
㈠查被告乙○○及戊○○行為時，刑法第四十七條第一項規定
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，然被告二人行為後即九十五年七月一日修正施行後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，雖累犯規定之修正，並非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告二人犯行是否需論以累犯，顯已影響行為人刑罰加重與否之法律效果，自屬法律有變更，然因其二人乃出於故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法條適用結果均不分軒輊，故依修正後刑法第二條第一項之規定依修正施行前第四十七規定即舊法論以累犯。
㈡查被告乙○○行為時，刑法第五十六條規定「連續數行為而
犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，被告乙○○行為後即九十五年七月一日修正施行之刑法業已刪除連續犯之規定，此雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定比較新、舊法，而本案依照新法刪除連續犯之規定，必須就被告多次販賣第三級毒品之犯行分論併罰，顯然不若舊法得依連續犯之規定論以一罪較為有利，因此，仍應適用修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定較為有利。
㈢綜合前揭新舊法比較結果，以適用修正前之刑法規定對被告
等較為有利，是應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前之刑法規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
五、按販賣毒品之行為，不以將毒品販入後復行販出為必要，只要以營利為目的而販入或賣出，二者如有其一，犯罪即屬既遂，有最高法院八十五年台上字第二五○九號、八十八年度台上字第二三九八號及第三八九八號等裁判意旨可供參考。本案被告等既基於營利之意圖，向姓名年籍不詳之人購入數量達二百公克以上之Ｋ他命，其等顯有營利之意圖甚明。核被告乙○○、戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告等持有第三級毒品Ｋ他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與戊○○就九十四年六月十四日經警查獲之該次犯行，其二人間有犯意之聯絡及行為分擔，應為共同正犯，又被告乙○○先後多次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依法加重其刑，另被告乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院於九十一年二月十八日以九十一年度易字第三七六號判處有期徒刑五月，並於九十一年五月二十八日易科罰金執行完畢；戊○○曾因傷害案件，經臺灣高雄地方法院於八十九年八月三十一日以八十九年度旗簡字第七九號判處有期徒刑二月，並於八十九年十月二十六日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀綠表可按，其受有期徒刑之執行完畢，其等五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依上所述，應依修正前之刑法第四十七條規定加重其刑，被告乙○○部分則應遞加重其刑。爰審酌被告等不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕，行為之手段、販賣之次數、價格、犯罪之所得，否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另查毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定，查獲第三級毒品，如無正當理由而擅自持有者，應予「沒入」銷燬之。觀之該條文用語，係使用「沒入」銷燬，自非屬刑事上「沒收」，原應由行政機關以行政處分，予以「沒入」銷燬（臺灣高等法院九十三年九月九日九十三年度第三次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照），故不得依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告「沒收銷燬」。惟按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，然依同條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足徵第三級毒品，仍屬違禁物無疑。至毒品危害防制條例固未處罰單純持有此類毒品，乃因其可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已，並不影響第三級毒品為違禁物之本質（最高法院九十二年度臺非字第一三八號判決意旨參照）。查本件扣案之第三級毒品Ｋ他命二包，驗後餘重二百零六點零七公克，揆諸前開說明，既屬違禁物，故不問屬於犯人與否，自應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。另扣案之被告戊○○所有之BOSS牌側背包一個及乙○○所持有之中國石油VISA信用卡（卡號：0000000000000000號）一張，因該側背包並無證據證明為供犯罪所用之物，而信用卡雖為被告乙○○持有，然該卡片是否仍屬發卡機構所有，仍有疑義，故上述側背包及信用卡均不為沒收之諭知，併此敘明。至被告乙○○販賣第三級毒品Ｋ他命所得，共計五十六萬元，業據證人丁○○等證述在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第三十八條第一項第一款，修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國95年8月18日
刑事第三庭審判長法官沈福財
法官卓春慧法官陳仁智上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國95年8月18日
書記官李佳惠毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。