最高法院92年度台上字第2682號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2682號刑事判決

裁判日期：民國92年05月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二六八二號
上訴人甲○○選任辯護人 李永然 律師
羅名威 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月四日第二審判決（八十八年度上訴字第四００六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，自民國八十三、四年間起，未經許可，無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具空氣長槍二支，復自八十五年間起，未經許可，無故持有具殺傷力之德國ＤＹＮＡＭＩＴＮＯＢＥＬＲＷＳ廠ＭＯＤ‧Ｃ２２５口徑四點五ｍｍ制式空氣九０手槍乙支，及該手槍使用之軟鉛子彈乙盒（含包裝盒乙個、通槍條乙支）。嗣為警於八十八年三月十一日十五時十分許，在台北市○○區○○○路○段○○○號九樓查獲其持有上揭槍彈及供該等槍枝使用之二氧化碳小鋼瓶二百六十瓶、包裝盒乙個、通槍條乙支等情。因而維持第一審論處上訴人以連續未經許可，無故持有空氣槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又行為非出於故意或過失者，不罰，刑法第十二條第一項定有明文。上訴人於原審審理中曾辯稱：伊於八十六年間曾持扣案之空氣長槍二支至台北市政府警察局內湖分局西湖派出所報繳，但當時承辦警員 吳嘉文 ，告訴伊該等槍枝屬玩具槍，非管制品，不必報繳，命伊攜回，故伊乃放心將之置於店內，由此可以證明伊無持有具殺傷力槍枝之故意等語（見原審卷第二十四頁、第三十五頁）。而證人吳嘉文於原審調查時亦結證稱：「（八十六年是否在西湖派出所任職？）是」、「（被告是否要報繳槍枝，但你說是玩具槍叫他拿回去？為何如此做？）因之前我有報繳一批玩具槍，但不了了之，當時他確有帶二把槍來報繳，我認為是玩具槍所以未報繳」、「（當時有無實際操作及檢驗槍枝？）我有操作，槍內無子彈」、「（被告言槍已漏氣所以你也認為報繳沒績效，便叫他不要報繳？）不是，因為槍已漏氣，也沒有用」等語，並指認上訴人當時所欲報繳之槍枝即係卷附照片所示之本案查扣二支空氣長槍（見原審卷第五十一頁）。如證人吳嘉文所證無訛，則上訴人就所持有之前開二支空氣長槍部分辯稱其無持有具殺傷力槍枝之故意，即非不可採；又依卷附內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八０一九號函載內容所示：「『制式』槍、彈係指：『（各國）合法武（兵）器工廠，為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造之各類槍械、子彈』之意」（見第一審卷第九十五頁反面）。而上訴人之選任辯護人於原審亦具狀辯稱：扣案之空氣手槍，乃德國ＲＷＳ玩具手槍廠所生產供遊戲、射擊訓練用之玩具槍，顯非前述內政部警政署刑事警察局函所稱之制式槍枝等語（見原審卷第三十三頁）。如前開上訴人之選任辯護人所辯及內政部警政署刑事警察局函所述無誤，則內政部警政署刑事警察局八十八年三月二十二日刑鑑字第二三四二０號鑑驗通知書認定扣案之該空氣手槍是制式槍枝（見偵查卷第五十五頁），即不能無疑；再上訴人之選任辯護人另主張：扣案之二支空氣長槍係使用ＢＢ彈，此從本案於為警查獲時，並查得ＢＢ彈可證，但內政部警政署刑事警察局卻以鋼珠作為彈頭而進行該等槍枝之測試，遂認該等空氣長槍單位面積動能分別為每平方公分三一‧六七及二二‧二五焦耳，已足以穿入人體皮肉層，而據以認定有殺傷力，自屬有誤，鑑驗機關應以ＢＢ彈為彈頭而進行測試，始能有正確之結果等語（見原審卷第三十二頁、第三十三頁），而證人 王清彬 於第一審調查時亦結證稱：前開扣案之二支空氣長槍於查獲時，係與ＢＢ彈放在一起等語（見第一審卷第五十頁），另依卷存內政部警政署刑事警察局八十八年三月二十二日刑鑑字第二三四二０號鑑驗通知書所附之槍彈測試紀錄表（見偵查卷第五十六頁）所示，前開扣案之二支空氣長槍確係以鋼珠作為彈頭而進行測試。則前述空氣長槍是否確係使用ＢＢ彈為彈頭？又前述空氣長槍若以ＢＢ彈為彈頭而進行測試，其單位面積動能是否會有不同之結果？前述空氣長槍是否仍具殺傷力？此攸關上訴人之本件犯行能否成立。乃原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄前開有利於上訴人之證據，遽以證人吳嘉文之證述乃其主觀上之誤認，且上訴人仍未完成報繳手續，並繼續持有中，而扣案槍枝於查獲後經鑑定仍具有殺傷力，即遽認上訴人犯有連續未經許可無故持有空氣槍罪行，自嫌理由不備，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決事實欄認定警方在台北市○○區○○○路○段○○○號九樓查獲上訴人所持有供扣案槍枝使用之二氧化碳小鋼瓶二百六十瓶，於鑑識時使用其中五十二瓶，剩餘二百零八瓶等情（見原判決第二頁第四行以下），但原判決理由欄採為證據之內政部警政署刑事警察局八十九年八月十六日（八九）刑鑑字第一一一九二二號函（見原審卷第五十七頁），卻明確載稱：「……本局八十八年七月八日刑鑑字第六一九三八號函內說明二、(二)所載伍拾貳瓶已使用過之鋼瓶，非均為本案試射所用」等語（見原判決第三頁第十三行以下），是原判決事實之認定，核與所採用之證據，不相適合，亦有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十日
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