裁判字號：最高法院92年台上字第2671號刑事判決
裁判日期：民國92年05月15日
裁判案由：強盜而強制性交
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二六七一號
上訴人甲○○右上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年一月七日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十八年三月三日起至同年十月六日止，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於①：八十八年三月下旬，尾隨被害人柯○珠進入台中市○○街○○號三、四樓之樓梯間，基於強盜之犯意，持所有預藏之水果刀架著柯○珠之脖子要柯○珠交出財物，致柯○珠不能抗拒乃交付新台幣（下同）五千元，嗣因柯○珠呼救，上訴人恐為人發現即於取款後離去。②：八十八年九月五日下午八時許，在台中市○○街○○○號一樓，上訴人尾隨被害人 小詩 （年十八歲）進入電梯後，佯欲前往四樓之律師事務所，經小詩告知該址四樓非律師事務所後，上訴人以請小詩一同下樓察看信箱為由，將小詩帶至一樓，即基於強盜之犯意，手持約二十公分長之圓形鐵棍，脅迫小詩交出金錢，於小詩準備掏錢之際，上訴人又基於強制性交之犯意，脅迫小詩脫下褲子，小詩大聲呼救，上訴人即以手掐小詩之嘴巴，並持鐵棍毆打小詩，欲強行拖小詩至地下室，適有住戶進入，上訴人始逃逸而未得逞。③：同年九月六日下午十一時三十分許，在台中市○○街○○○號，上訴人尾隨 小淑 （年二十二歲）進入上址之電梯後，於電梯內即強行摀住小淑之嘴巴，並喝令不得反抗，否則將予以殺害，強行脫去小淑之內褲，以手撫摸小淑之生殖器，小淑反抗，上訴人即以手毆打小淑之胸、腹部，致使小淑不能抗拒，強拖小淑至上址之頂樓，於樓梯間處，以其陰莖插入小淑之陰道內強制性交得逞，隨後即以強盜之犯意，在小淑不能抗拒下，強行自小淑之皮包內取走四千四百元而後逃逸。④：八十八年九月三十日下午四時三十分許，上訴人尾隨 小甄 （年二十七歲）進入台中市○○街○○號大樓電梯後，於七樓之二電梯口外，基於強盜之犯意，右手以預藏之水果刀，抵住小甄臉頰，左手摀住小甄嘴巴，脅迫小甄交出三千元得逞，並基於強制性交之犯意，脅迫小甄對其口交，因小甄發出哭聲，上訴人怕被人發覺，始作罷。⑤：八十八年十月三日下午八時許，上訴人尾隨被害人林○津進入台中市○○街○○○號之電梯內，隨林○津走出六樓後，藉口要至林○津浴室內提乾淨之水，林○津不從，上訴人即以強盜之犯意持預藏之水果刀，架住林○津之脖子，因林○津掙扎，致左手虎口及左耳被割傷，上訴人並將林○津推往 林女 之房內，摀住林○津之嘴巴、鼻子，強迫給予金錢，適因隔壁有開門聲，上訴人分神，林○津趁機將上訴人推出房外，上訴人始作罷離去而未得逞。⑥：八十八年十月六日下午九時許，上訴人尾隨 小雀 （年二十七歲）進入台中市○○街○○○號大樓之電梯內，於至三樓後，佯以請小雀代轉信件給其女友，小雀不疑乃幫忙上訴人將信件投入三０五號房之門縫內，上訴人趁小雀蹲下時，即基於強盜之故意，以左手摀住小雀嘴巴，右手持刀脅小雀交出金錢，並以手撫摸小雀之生殖器，因小雀激烈掙扎，並以手攻擊上訴人之生殖器，上訴人乃將小雀拖至三０五室前，欲以刀刺小雀之腹部，經小雀以手抵擋，致刀折斷，刀刃為小雀奪走，反以之刺上訴人之右大腿內側，但上訴人仍強將小雀壓在地上，嗣因小雀極力反抗，大聲呼救，上訴人竟惱羞成怒，另基於殺人之犯意，持伸縮電擊棒猛敲小雀之頭、頸部，並抓小雀之頭部去撞牆，嗣因小雀大聲呼救，上訴人始作罷，離去而未遂等情。因而撤銷第一審關於連續強盜而強制性交部分之不當判決，改判上訴人連續強盜而強制性交罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、上訴人對小雀為強盜未遂之犯行後，另行基於殺人之犯意，持伸縮電擊棒猛敲小雀之頭、頸部，並抓小雀之頭部去撞牆，欲置小雀於死地，有犯殺人未遂部分，已經原審上重訴審判處殺人未遂罪，並經本院以程序駁回上訴而告確定在案，不在本院此次發回更審之範圍。原判決於附表編號六，竟又記載此殺人未遂之犯罪事實，且於理由欄引用上訴人之供詞予以論述（見原判決第七頁第八、九行），顯就已判決確定之事實重為判決，自有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、依原判決附表所載之犯罪事實，上訴人僅於原判決附表編號六關於殺小雀未遂有使用扣案之電擊棒，其餘強盜、強制性交，均無使用該電擊棒，即電擊棒並非供強盜、強制性交犯罪所用。但原判決理由欄竟記載扣案之電擊棒二支為上訴人所有供強盜而強制性交之工具，並予以沒收，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。㈢、原判決事實認定上訴人之犯罪期間自八十八年三月三日起至同年十月六日止，並記載犯罪情節詳如原判決附表所示，然原判決附表所載之犯罪事實，卻記載犯罪時間自八十八年三月下旬起至同年十月六日，其所載起始日前後齟齬，自有未合。又原判決附表編號二，記載上訴人持圓形鐵棍，於理由欄亦引用小詩之指訴稱上訴人持圓柱形鐵棍；卻於理由欄記載小詩之傷痕，應係遭上訴人手持三節棍攻擊所致云云（見原判決第三頁第二段），究竟上訴人所持之器物，是圓柱形鐵棍或三節棍，原審未予調查釐清，且事實理由之記載亦有不符，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十日
Ｋ