裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第490號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：詐欺
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第490號上訴人即被告 李家華 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院於中華民國109年3月25日109年度簡字第1368號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度調偵緝字第32號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之鮮蚵肆佰台斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決（下稱原審判決）以上訴人即被告李家華所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，核其此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除事實部分之「同意先行出貨鮮蚵400台斤」補充為「同意先行出貨鮮蚵400台斤（總價格24,180元）」外，均引用如附件所示原審判決書（除沒收部分外）所記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：因前段時間，忙於處理其他案件，以及家中長輩開刀，實在疏忽上訴時間，願積極與告訴人 黃玉寧 和解，已約下週跟告訴人和解及交付賠償金，故請求重新判刑，給伊個機會等語。
三、惟查：㈠按關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁
量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審審酌被告不思循正途賺取所需，其明知無給付購買鮮蚵價金之意願及能力，仍佯向告訴人要購買鮮蚵400台斤，致使告訴人陷於錯誤而交付，其行為所為顯然欠缺法治觀念，亦有害社會正常交易秩序，行為可訾，兼衡其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度及家庭經濟狀況、所詐得之款項、被告犯後態度等一切情狀，量處前述之刑度及諭知易科罰金之折算標準，原審於法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用或失之過輕之情形，核與罪刑相當原則無悖，尚難指其量刑及諭知之易科罰金折算標準有何不當或違法。至上訴人所指已與告訴人約定要和解云云，然查本案迄本院第二審言詞辯論終結前，卷內並無任何被告與告訴人所簽署之和解書、調解筆錄或賠償告訴人之資料，且經本院去電詢問告訴人，告訴人亦明確表示從未與被告達成和解，有本院公務電話紀錄表存卷可考（見本院109年度簡上字第490號卷宗【下稱簡上卷】第77頁、第167頁），足認本案迄本院第二審言詞辯論終結前，被告並未與告訴人達成和解、調解或賠償告訴人，上訴人復未舉出其他得量處更低度刑之具體事由及依據，是堪認上訴人以前揭理由指摘原審判決云云，應非可採。
㈡綜上，原審認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、關於沒收部分：㈠刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法
律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院108年台上字第3563號刑事判決意旨參照）。
㈡未扣案之鮮蚵400台斤（總價格24,180元），為被告所詐得
之財物，為本案之犯罪所得，惟原審判決竟逕以24,180元為其犯罪所得，而予以宣告沒收及追徵，容有違誤，雖被告上訴意旨未指摘於此，然原判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分予以撤銷改判。爰就未扣案之鮮蚵400台斤，依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查本案被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達證書回證、刑事報到單（見簡上卷第171頁、第177頁、第183頁）在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第373條，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑偵查後聲請以簡易判決處刑，檢察官林殷正、朱曉群到庭執行職務。
中華民國110年1月27日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秀金中華民國110年2月1日