裁判字號：臺灣新北地方法院94年醫字第4號民事判決
裁判日期：民國96年05月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決94年度醫字第4號原告乙○○
丙○○○共同訴訟代理人 江鶴鵬 律師複代理人 林月雪 律師被告財團法人 恩主 公醫院法定代理人甲○○被告丁○○共同訴訟代理人 林雯澤 律師
黃斐旻 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告乙○○負擔十分之七，餘由被告丙○○○負擔。
事實及理由
壹、程式方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項前段定有明文。至同條第2款雖規定，請求之基礎事實同一者，不在此限。惟按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點，有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。最高法院90年度台上字第16號裁判意旨可資參照。原告於起訴之初，主張依侵權行為損害賠償之法律關係，聲明：⑴被告丁○○應給付原告乙○○新臺幣（下同）5,637,920元；原告丙○○○3,009,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告丁○○應自民國94年7月19日起至死者 吳冠億 出殯日止，每日給付原告乙○○1,600元。⑶願供擔保請准宣告假執行等語，嗣於95年5月4日以財團法人恩主公醫院（以下簡稱「恩主公醫院」）為被告丁○○之僱主，應就被告丁○○醫療過失行為所致損害，負連帶賠償責任為由，具狀追加其為被告，仍以侵權行為損害賠償法律關係為本件之訴訟標的，聲明：⑴被告應連帶給付原告乙○○5,637,92
0元；原告丙○○○3,009,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被告應連帶自94年7月19日起至死者吳冠億出殯日止，每日給付原告乙○○1,600元。⑶願供擔保請准宣告假執行等語。被告雖不同意其追加（本院卷貳第93頁），惟查，原告就其聲明前後所為之請求，均係基於侵權行為損害賠償之法律關係而為請求，二者為訴訟標的之法律關係相同，雖屬訴之追加，然具備同一性。又查，原告起訴即前者之主張係以被告丁○○實施之醫療行為有無過失而致原告受有損害為前提，審理之關鍵在於被告丁○○之醫療行為是否因過失而生死者吳冠億死亡之結果？至於追加恩主公醫院為被告，仍係以被告丁○○所為醫療行為有無過失為前提，二者之重要爭點相同，訴訟及證據資料亦有共用性，且前者訴訟於95年5月4日追加恩主公醫院為被告時，本件尚未進行爭點協議及整理程式，若許原告為訴之追加，當不致訴訟之終結延滯。另原告之追加亦無不符合民事訴訟法第255條第1項其餘各款事由，其追加恩公主醫院為被告，自屬合法，應予准許。
二、被告恩主公醫院之法定代理人於起訴後已由 陳献宗 變更為甲○○，有醫療機構開業執照影本1紙附卷可稽（本院卷貳第
240頁），並經甲○○依法於96年1月17日具狀聲明承受訴訟（本院卷貳第239頁），於法尚無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告丁○○係被告恩主公醫院醫師，其於92年7月2日安排原告之子即被害人吳冠億住院，並於翌日進行胃繞道手術，手術後轉入外科加護病房，又於同年月5日轉外科普通病房，詎被害人吳冠億於同年月7日，因呼吸中止進行急救後，轉入外科加護病房治療，延至同年7月17日死亡。惟被害人並無睡眠呼吸中止症病史，且呼吸停止亦非在睡眠中，退步言之，若被告於診治被害人時，本即已知悉其尚有睡眠呼吸中止之異常及呼吸困難等情形，而睡眠呼吸中止既屬突發狀況，被告卻於手術後2天，即以死者心肺機能持續穩定，將其提早轉出加護病房，而未慮及被害人本有睡眠呼吸中止之病史，就之作何預防性之處理，加以被害人轉出普通病房後，已多次發生數度企圖移除氧氣罩但被制止之情形，已如被害人病歷所載，足見醫療上亦認被害人當時情形如不用氧氣罩將有危險，其心肺功能顯非自發性之持續穩定，而須藉外力始能維持，則在此情況下，被告仍未將有睡眠呼吸中止病史之被害人，再轉回加護病房，以加強照護，並預防隨時均可發生之睡眠呼吸中止情形。被告丁○○在手術前，評估被害人心肌肥大有中度危險，且在肺部有感染情形下，任意將被害人自加護病房轉移至普通病房，是被告之醫療行為自有過失，致被害人死亡，被告等應負連帶損害賠償責任。
(二)吳冠億係原告之子，原告等老年喪子白髮人送黑髮人，誠屬悲痛不已，精神衝擊，度日如年，深感痛苦，爰依民法第19
2條、第194條，因死者吳冠億尚未埋葬，仍冰存於台北市殯儀館，暫以估價方式，請求賠償金額如下：
1、醫藥費35,235元由原告乙○○支付。
2、喪葬費合計2,689,050元，將由原告乙○○支出：⑴治喪費：491,250。
⑵墓地及工程費：470,000元。
⑶冰存屍體費用：1,727,800元。
①自92年7月18日起至94年7月18日止合計1,727,800元。
②每日冰存費用1,600元，自94年7月19日起算。
3、扶養費：原告乙○○913,635元、原告丙○○○1,009,314元。
⑴原告乙○○部分：
原告乙○○（00年0月00日生)案發時48歲，依內政部所統計台灣地區歷年簡易生命表平均餘命之最近資料。故原告乙○○餘命尚有30.4年，以92年台灣地區各縣市重要統計指標家庭收支類所載，台北縣家庭平均每人每年支出為253,374元，死者負擔1/5，每年50,675元，依霍夫曼係數表年單利計算，原告乙○○之扶養費913,635元（計算方式50,675×18.0293=913,635元）。
⑵原告丙○○○部分：
原告丙○○○（00年0月0日生），案發時45歲，尚有餘命35.7，如上所述，死者負擔5/1扶養費，依霍夫曼係數表計算原告丙○○○扶養費1,009,314,元（計算方式50,675×19.9174=1,009,314元）。
4、精神慰藉金：原告各200萬元。
(三)本件事發時，被告丁○○是被告恩主公醫院之醫生，二者僱傭關係，依民法第188條第1項之規定，被告恩主公醫院應負連帶賠償責任。為此，聲明：⑴被告應連帶給付原告乙○○5,637,920元；原告丙○○○3,009,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告應連帶自94年7月19日起至死者吳冠億出殯日止，每日給付原告乙○○1,600元。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告以下列理由抗辯：
(一)被告對於患者進行手術減重，以減輕患者罹患「睡眠呼吸中止症」之處置，乃符合醫療常規，並無任何疏失之處。被害人吳冠億並非典型之「睡眠呼吸中止症」，而肥胖者多少會有「睡眠呼吸中止」之症狀，又因肥胖引起之「睡眠呼吸中止症」，減重是最有效的治療方法，此參酌前揭鑑定意見亦足證之，故本件被告對於「睡眠呼吸中止症」之治療，乃為進行手術減重，且於術前照會胸腔科及麻醉科，術後小心注意並避免患者有併發症之發生，並令患者於加護病房照護至病情穩定為止，此參見本件相關病歷紀錄即明，足證被告術前術後均有注意及防範，並無任何疏失之處。
(二)關於被害人由加護病房轉至普通病房相關程式及處置，被告均無任何疏失之處，此證人 張瑞芸 已於刑事案件證述綦詳，且法醫研究所亦函覆「呼吸終止是無法預料的事件，有可能在2分鐘的時間發生呼吸停止、心跳停止及失去意識，與術後之身體狀況不太有關係」）、「（五）術後有先以氧氣罩等外力維持心肺功能，待穩定後才轉到普通病房。睡眠呼吸中止隨時都可能忽然發生，不可預料，在加護病房內也不能避免發生，一般很難預防。」等語，準此以解，本件被告執行醫療之過程中並無任何疏失之處，且被害人之死因亦與被告執行之醫療過程無因果關係，足證被告並無原告指稱之侵權行為，自無須負損害賠償責任。
(三)本件相關刑事案件業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第4415號不起訴處分、93年度偵續字第221號不起訴處分、94年偵續一字第66號不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署95年度上聲議字第3679號駁回再議聲請，而原告復聲請交付審判亦業經鈞院95年度聲判字第72號刑事裁定駁回在案。
(四)被告丁○○為原告進行胃繞道手術之時，係擔任被告恩主公醫院之副院長，亦為國內胃繞道手術之權威，被告丁○○醫師施行手術有獨立之裁量權，並非絕對聽從被告恩主公醫院之指示，無任何裁量餘地，被告丁○○醫師與被告恩主公醫院係屬委任關係，而非僱傭關係，並無原告所主張民法第18
8條規定之適用，被告自無須負連帶法律責任。為此，聲明：原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：原告主張被告丁○○係被告恩主公醫院之醫師，其於92年7月3日為原告之子吳冠億進行胃繞道手術，手術後轉入外科加護病房，又於同年月5日轉外科普通病房，詎被害人吳冠億於同年月7日，因呼吸中止進行急救後，轉入外科加護病房治療，延至同年7月17日死亡之事實，業據提出死亡證明書影本1紙、戶籍謄本1件為證（94年度板調字第137號卷第6、9、10頁），被告並無爭執，堪信為真正。
四、本件訴訟之爭點：觀諸兩造上開攻擊防禦方法，可知本件應審究之爭點在於（本院卷貳第235至237頁）：
(一)被告丁○○於本件事故時為被告恩主公醫院之副院長，與被告恩主公醫院屬於委任關係？
(二)被告丁○○於本件醫療過程中是否具有過失？其與被害人死亡間是否具有因果關係？
1、被害人之死亡原因？
2、行政院衛生署醫事審議委員會二次鑑定報告對於被害人死因之鑑定是否確實可採？
3、被害人由加護病房轉入普通病房與其死亡間是否具有因果關係？被告丁○○對此項決定是否須負其責？
4、被害人是否患有睡眠呼吸中止症？睡眠呼吸中止症是否可由遺體解剖而得知？
(三)關於原告請求損害賠償項目及數額之爭執？
1、殯葬費部分：⑴原告請求殯葬費之賠償範圍是否應以實際支出費用為準？⑵請求細目：
①治喪費491,250元？②墓地工程費470,000元？③冰存屍體費1,727,800元及自94年7月19日起至被害人
出殯日止每日1,600元？
2、扶養費部分：原告是否須不能以自己財產維持生活始得請求扶養費？即原告乙○○可否請求扶養費913,635元、原告丙○○○可否請求扶養費1,009,314元？
3、慰撫金部分：原告請求慰撫金4,000,000元是否過高？
五、本院之判斷：
(一)被告丁○○於本件事故時為被告恩主公醫院之副院長，與被告恩主公醫院屬於委任關係？原告主張被告丁○○係被告恩主公醫院之醫生，二者為僱傭關係，依民法第188條第1項之規定，被告恩主公醫院應就被告丁○○之侵權行為以致原告受有損害，負連帶賠償責任等語，被告則辯稱被告丁○○醫師與被告恩主公醫院係屬委任關係，而非僱傭關係，並無原告所主張民法第188條規定之適用，被告自無須負連帶法律責任等語。按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者即屬之，又該條項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。最高法院57年台上字第1663號判例可資參照。被告丁○○係被告恩主公醫院之醫師，其於92年7月3日為原告之子吳冠億進行胃繞道手術，手術後轉入外科加護病房，又於同年月5日轉外科學普及通病房，詎被害人吳冠億於同年月7日，因呼吸中止進行急救後，轉入外科加護病房治療，延至同年7月17日死亡，業如上述，縱被告丁○○醫師施行手術等醫療專業行為時有獨立之裁量權，惟其係經被告恩主公醫院選任而為該醫院之醫師兼副院長，亦係受被告恩主公醫院之監督，且民法第188條第1項規範之僱用人責任，並未排除委任之勞務供給契約中關於委任人責任，準此，被告所辯，要難採信。
(二)被告丁○○就本件醫療行為是否有過失部分：
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定，是一般侵權行為損害賠償之債，須以行為人有故意過失為不法行為，以及損害之發生為要件，且二者間有相當因果關係為成立要件，若不合於上開成立要件，自難謂有損害賠償之請求權存在（最高法院著有48年臺上字第481號判例參照）。
2、原告主張死者吳冠億並無睡眠呼吸中止症病史，且呼吸停止亦非在睡眠中，若被告於診治死者吳冠億時，本即已知悉其尚有睡眠呼吸中止之異常及呼吸困難等情形，而睡眠呼吸中止既屬突發狀況，被告卻於手術後2天，將其提早轉出加護病房，而未慮及死者本有睡眠呼吸中止之病史，就之作何預防性之處理，加以死者轉出普通病房後，已多次發生數度企圖移除氧氣罩但被制止之情形，如被害人病歷所載，足見醫療上亦認被害人當時情形如不用氧氣罩將有危險，其心肺功能顯非自發性之持續穩定，而須藉外力始能維持，則在此情況下，被告仍未將有睡眠呼吸中止病史之死者，再轉回加護病房，以加強照護，並預防隨時均可發生之睡眠呼吸中止情形。被告丁○○在手術前，評估死者心肌肥大有中度危險，且在肺部有感染情形下，任意將被害人自加護病房轉移至普通病房，以致吳冠億死亡等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴觀諸被告恩主公醫院之護士即訴外人張瑞芸於檢察官偵查
時證稱：伊是92年7月8日凌晨12時交班，換班時間是7月8日早上8時，期間伊有到被害人吳冠億病床做例行檢查，從伊交班後，伊去被害人的病床，被害人均有使用氧氣面罩，伊去巡房時有發現被害人將氧氣面罩拿掉或將面罩放在嘴巴位置，而伊發現被害人有移除面罩動作，伊都會主動幫他戴上面罩，伊有叫他起床走一走，他有向伊回答說等一下或晚一點的話，之後伊就在同一病房內被害人的隔壁床幫另一病患打針，因為被害人原本呼吸聲音都很大，但伊在幫隔壁床病患打針時，發現被害人突然間沒有呼吸聲音，那時剛好伊同事先來找伊，在跟伊同事講話過程中伊發現沒聽到被害人呼吸聲音，所以就馬上去查看被害人，但伊忘了伊是請伊同事去看一下，或伊親自去查看被害人有無呼吸，而之後伊等發現被害人沒有呼吸了，伊等一人趕緊對被害人做初步急救，另一人馬上叫被害人弟弟起床，請他弟弟到護理站去請同事呼叫急救組來支援等語（見94年度偵續一字第66號偵查卷第50頁），並經本院調取偵查卷核閱無誤，足見吳冠億死亡當時確係在睡眠狀態，且於死亡前有呼吸中止之情形。而被害人吳冠億死亡後，經檢察官於92年7月23日率同法醫師前往相驗，認死者死因未明而諭令暫冰存，並於同年月24日，在臺北市立第二殯儀館進行解剖程式，經法務部法醫研究所解剖鑑定認為：「一、肉眼觀察結果：...胃部有明顯的繞道手術，並有250公分處的小腸接上，仔細檢查結果，縫合正確，無漏縫，無血栓形成，無阻塞，無腹膜炎，所以並未發現手術失敗或併發症。...二、顯微鏡觀察結果：腦髓：
瀰漫性神經細胞的缺氧性變化，腦垂局部壞死，符合缺氧性腦病之變化。...消化道：手術接合處有縫線肉芽腫，無漏隙，無腹膜炎。三、對死因之看法：...九十二年六月腳因血液循環不良而有潰瘍，醫師認為基本上是過度肥胖的關係，病人接受手術。七月二日做心臟超音波檢查，心臟情況還在可接受範圍。七月三日在全身麻醉情況下行胃繞道手術，晚上恢復清醒，術後情況平順。不料，七月八日七時許忽然發生呼吸中止、意識喪失、心跳停止，立即急救送入加護病房，呼吸、心跳恢復，但一直持續昏迷狀態，因太胖而無法故腦的電腦斷層掃瞄，隨後有呼吸困難、常肌肉痙攣，疑尿崩症，延至七月十七日終因多重器官衰竭致死。解剖係於死後七天進行，已有腐敗變化，但結果並未發現手術的失敗及併發症。最重要的變化是缺氧性腦病。綜合以上死亡經過及解剖所見，認為是九十二年七月八日那一次事件呼吸暫時中止造成缺氧性腦病，再合併多重器官衰竭而死亡。睡眠呼吸暫時中止（sleepapn-ea）是極肥胖病人的可能表現之一，加上他心臟功能不是頂好（左心室肥大，LVEF45-50%）應該是他突發心跳及呼吸停止的因素。鑑定結果：死吳冠億，男，廿二歲，在減肥手術後，因睡眠呼吸中止造成缺氧性腦病（hypoxicenceplalorathy）及隨後多重器官衰竭而死亡。」，有法務部法醫研究所(92)法醫鑑字第1058號鑑定書1件於臺灣板橋地方法院檢察署92年相字第824號卷宗（第55至59頁）可稽。至於睡眠呼吸中止，可否經由解剖屍體程式得知？乙節，經本院詢問財團法人長庚紀念醫院下述問題：①「若解剖後，可知死因為『睡眠呼吸中止症』，試問如
何得知？」②「『睡眠呼吸中止症』猝死，若屍體未經解剖前，可否
得知死因為『睡眠呼吸中止症』？」③「承上題，可得知，試問如何得知？」經該院函覆本院如下：
①「觀察病患外觀、頸圍、上呼吸道管徑狹窄程度、心臟
大小、冠狀動脈有否狹窄、心肌缺氧程度、肺動脈管徑大小統合判斷。」②「可由病患過去病史診斷與外觀理學檢查推論。」③「⑴由病患過去病史診斷：如有無大量鼾聲、白日嗜睡
、肥胖、睡眠中間歇性呼吸中止、缺氧、高血壓、冠狀
動脈心臟病、中風等臨床問題。⑵外觀理學檢查：如頸圍大小、上呼吸道管徑狹窄程度。」有財團法人長庚紀念醫院96年2月6日（九六）長庚院法字第0082號函1件附卷可稽（本院卷參第11頁），顯見「睡眠呼吸中止」，可經由解剖加以鑑定。準此，死者吳冠億之死因，經法務部法醫研究所解剖判斷後，應係呼吸暫時中止所造成缺氧性腦病，再合併多重器官衰竭而死亡無疑。
⑵原告雖主張醫療鑑定經過應載明參與醫事鑑定之人的學經
歷、醫學專業背景、實際參與鑑定會議的人員及其總人數、初步鑑定的內容為何。行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱「衛生署醫審會」）兩次之鑑定因不具法定要件而欠缺證據能力等語，惟按，對於醫學爭議之認定與判斷，屬於專門知識之範圍，必依賴特別知識經驗，由具有特別知識經驗之專家，依現代醫學予以鑑定，提出專業知識以供參酌。而衛生署醫審會之成員，係來自各方，與行政院衛生署並無任何利害關係，行政院衛生署依醫療法第73條規定設置醫審會，司法或檢察機關委託鑑定事項為其任務之一，該會置主任委員1人，委員14人至24人，均由行政院衛生署署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中聘兼之，聘期均為1年。前項委員至少應有三分之一以上為法律專家及社會人士。醫事鑑定小組為該會因應醫事鑑定事項所設置。上開小組置委員21人至27人，並以1人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之。醫事鑑定小組分組委員至少應有三分之一以上為法律專家或社會人士。以上參諸行政院衛生署醫事審議委員會組織規程第1至4條之規定即明。又醫療糾紛鑑定作業要點第3、4、5、7點分別規定：「司法或檢察機關（以下簡稱委託鑑定機關）委託鑑定，應敘明鑑定範圍或項目，並提供下列相關卷證資料：（一）完整之病歷資料，應並附護理紀錄，Ｘ光片等。（二）訴狀、調查或偵查相關卷證。（三）法醫解剖或鑑定報告。（四）其他必要之卷證資料。」、「本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交本署醫事審議委員會醫事鑑定小組（以下簡稱醫事鑑定小組）召開會議審議鑑定。前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師（以下簡稱初審醫師）審查，研提初步鑑定意見。」、「本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：（一）檢視委託鑑定機關所送卷證資料。（二）交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。（三）提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書。（四）以本署名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料。」、「鑑定書，應載明下列事項：（一）委託鑑定機關。（二）委託鑑定範圍或項目。（三）案情概要。（四）鑑定意見。（五）原送鑑定之相關卷證資料。（六）鑑定之年月日。」，是以衛生署醫審會依上揭規定組成，須依上開作業要點之規定作成鑑定意見，鑑定書亦須有一定之程式，自有證據能力，原告之主張，難信為真正。參諸本件經先後二次送請衛生署醫審會鑑定，第一次鑑定結果略以：「被告丁○○所診治病患除了肥胖的問題外，尚有睡眠呼吸中止的異常，高血壓及呼吸困難的問題，因此預期手術後心肺機能的恢復恐怕會很慢，因此才有必需住加護病房7至10天的預測，但手術後，第2天下午就可以拔除氣管內管，之後病人的心肺機能都能維持在穩定的狀態，因此才在7月5日上午決定讓病患轉入普通病房，且轉入普通病房後7月6日及7月7日兩天，病人的心肺機能也都持續穩定，因此提早轉出加護病房與後來病患死亡並無關係，在整個醫療過程中尚未發現有何疏失之處。」；第二次鑑定結果略以：「本次委託鑑定事由與前次鑑定事由相同，爰請參考前次鑑定意見，惟本案就告訴人93年4月刑事聲請狀聲請再議之爭執點，提供意見如下：...丁○○傑醫師於診治病患時，發現病患除了肥胖的問題外，尚有睡眠呼吸中止的異常、高血壓及呼吸困難的問題，因此預期手術後心肺機能的恢復恐怕會很慢，才有必需住加護病房之必要。手術當天下午，病患即要求拔除氣管內管；第二天（7月4日）下午拔除氣管內管，改用氧氣罩，血中氧氣飽和度尚可（91%-94%），之後病人的心肺機能都能維持在穩定的狀態（血中氧氣飽和度維持有93%-96%）及意識清楚，因此，才在7月5日上午應病患要求及經醫師評估後轉入普通病房，且轉入普通病房後，7月6日及7日兩天，病人的心肺機能也都持續穩定，因此提早轉出加護病房的決定並無不當，且與7月8日清晨發生的不幸事件，也不具因果關係」等語，此有行政院衛生署93年
1月20日衛署醫字第0930200496號函、94年8月8日衛署醫字第0940209830號函附行政院衛生署醫審會鑑定書2件在卷可稽（見92年度相字第824號卷第111頁至第113頁；93年度偵續字第221號卷第85頁至第92頁），況本件除衛生署醫審會之鑑定外，並經本院囑託財團法人長庚醫院鑑定，其結果如下：「...二、依據病患 吳君 之恩主公醫院病記載，鑑定結果如下：（一）92年7月2日住院病歷（參病歷之標記一）之PASThistory內有記載：Medicialproblem：sleepapnea，即睡眠呼吸中止症之英文病名。（二）一般sleepapneasyndrome，的診斷是藉由病人症狀及睡眠生理檢查來判斷，據該病歷所載，該病患並無接受Polysomnography（多重睡眠電圖）檢查的紀錄或報告，亦無典型之打鼾（snore）症狀，但病患之90年9月11日門診紀錄（參病歷之標記二之1）有headache、hyp-ertension之記載，且92年7月3日動脈血報告之PaO（血氧）值為39.5mmHG，顯示有低血氧情況（參病歷之標記二之2），故依此並不能完全排除sleepapnea之可能性。（三）病患開刀前之病歷，有headache、hypertens-
ion之藥物治療記錄，但無針對sleepapnea的建議或治療記錄。（四）92年7月8日住院病歷（參病歷之標記三）有記載『Causeofapnea？sleepapnea.CVA』，但是否指病患係因睡眠呼吸中止症而停止呼吸，仍需由貴院參酌相關事實判斷之。」，有財團法人長庚紀念醫院（林口）分院95年12月15日（九五）長庚院法字第1089號函文1件附卷可稽（本院卷貳178、179頁），準此，死者吳冠億之死因無法排除係呼吸暫時中止所造成缺氧性腦病，再合併多重器官衰竭而死亡。上開行政院衛生署醫審會第一次及第二次鑑定均認被告丁○○於整個醫療過程中，並無任何疏失之處，已如上述，且有臺灣板橋地方法院檢察署
93年偵續字第221號不起訴處分書1件附卷可稽（94年度板調字第137號卷第35頁）。又原告曾對被告丁○○提出業務過失傷害之告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，復經臺灣高等法院檢察署駁回原告之再議，原告又聲請交付審判，復經本院刑事庭裁定駁回，有不起訴書、及本院刑事裁定可稽（94年度板調字第137號卷第35頁、本院卷貳第28至30、138至142、156至158、223至231頁），並經本院調取上開刑事案卷核閱無誤，足見被告丁○○施胃繞道手術之過程並無違反應遵守之醫術常規。
⑶原告雖主張被告在死者吳冠億於開刀前評估其危險為中等
危險，須住加護病房7-10天，依死者死亡時，體重為226.
8公斤，若是因睡眠呼吸中止症死亡的話，須減重5%至10%，即須減重11.3至22.6公斤，這樣才能改善。開刀完畢後，兩天後轉入普通病房，開刀前的中等危險仍然存在。死者在轉到普通病房時，仍有肺部感染，表示被害人心肺並非正常。因被告提早將吳冠億由加護病房轉入普通病房，以致造成吳冠億死亡等語，惟依行政院衛生署醫審會鑑定結果，認「被告丁○○所診治病患除了肥胖的問題外，尚有睡眠呼吸中止的異常，高血壓及呼吸困難的問題，因此預期手術後心肺機能的恢復恐怕會很慢，因此才有必需住加護病房7至10天的預測，但手術後，第二天（7月4日）下午就可以拔除氣管內管，之後病人的心肺機能都能維持在穩定的狀態，因此才在7月5日上午決定讓病患轉入普通病房，且轉入普通病房後7月6日及7月7日兩天，病人的心肺機能也都持續穩定，因此提早轉出加護病房與後來病患死亡並無關係，在整個醫療過程中尚未發現有何疏失之處。」，有行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書、編號0000000號鑑定書分別附於臺灣板橋地方法院檢察署92年相字第824號卷宗（第113頁背面）、93偵續字第221號卷宗（第91頁）可稽，顯見死者吳冠億之死亡與是否提早轉出加護病房並無因果關係。
⑷被告恩主公醫院之護士張瑞芸於偵查時先後二次到庭作證
，其先於93年6月23日檢察官訊問時具結證稱：八日凌晨一點多，死者要上大號，來不及大在床上，伊等跟他弟一起幫忙換床單，在一點到七點中間，伊幫他換了很多次藥，清晨第一次約六、七點，伊叫死者要起來運動，死者回答伊一聲「嗯」，伊回頭，他還是沒有起來，第二趟約七點多，伊又叫死者起來，他說好、等一下之類的話，伊就去隔壁打針，打好他還是沒有下來，伊就過去看，發現他沒有呼吸了，伊就趕快叫他弟（ 吳鴻聲 ），那時吳鴻聲在睡覺，伊叫他去叫櫃檯護士，他好像聽不懂伊的意思，伊就在走廊喊，然後開始CPR等語（見92年度偵續字第221號偵查卷第23頁），核與其於95年3月13日檢察官訊問時具結證稱：從伊交班後，伊去被害人的病床，被害人均有使用氧氣面罩，伊去巡房時有發現被害人將氧氣面罩拿掉或將面罩放在嘴巴位置，而伊發現被害人有移除面罩動作，伊都會主動幫他戴上面罩，伊有叫他起床走一走，他有向伊回答說等一下或晚一點的話，之後伊就在同一病房內被害人的隔壁床幫另一病患打針，因為被害人原本呼吸聲音都很大，但伊在幫隔壁床病患打針時，發現被害人突然間沒有呼吸聲音，那時剛好伊同事先來找伊，在跟伊同事講話過程中伊發現沒聽到被害人呼吸聲音，所以就馬上去查看被害人，但伊忘了伊是請伊同事去看一下，或伊親自去查看被害人有無呼吸，而之後伊等發現被害人沒有呼吸了，伊等趕緊對被害人做初步急救，另一人馬上叫被害人弟弟起床，請他弟弟到護理站去請同事呼叫急救組來支援等語（見94年度偵續一字第66號卷第50頁），業經本院調取上開偵查案卷核閱無誤，訴外人張瑞芸前後就死者吳冠億死亡當時確係在睡眠狀態之關鍵情節，並無齟齬之處，雖其第二次偵查庭時證述其同事亦有在場，且未能確定是否為其同事先去查看死者吳冠億等細節，然此等細節，尚無足以影響訴外人張瑞芸所證述死者吳冠億死亡當時確係在睡眠狀態乙節之一致性及真實性，矧證人即被害人吳冠億之弟吳鴻聲於檢察官偵查時初則證稱：護士離開後，伊有與死者聊很久，他坐在床上，突然倒下，伊叫他沒有反應，護士就過來看，然後叫醫生等語，然經與訴外人張瑞芸當庭對質後，訴外人吳鴻聲旋即改稱：死者沒有呼吸，是張瑞芸叫伊起來，伊那時在睡覺，伊沒有聽清楚她叫伊去叫護士等語，檢察官當庭質之證人吳鴻聲何以之前說謊，證人吳鴻聲沈默不語（見92年度偵續字第221號偵查卷第24頁），堪信訴外人張瑞芸所證述死者吳冠億死亡當時確係在睡眠狀態，且於發現死者沒有呼吸時，叫醒當時正睡覺之吳鴻聲，幫忙呼叫護理站之同事支援乙節為真實。至「阻塞性睡眠呼吸中止症，大聲打鼾，是否為其特徵？」，經本院詢問財團法人長庚紀念醫院，其函覆：「鼾聲主要發自喉嚨，當喉嚨呼吸通道變窄阻塞，氣流變快，磨擦並振動軟組織而發出鼾聲。由病生理學觀之，阻塞型睡眠呼吸中止症是一種上呼吸道阻塞的疾病，主要表現為巨量鼾聲、白日嗜睡、肥胖、睡眠中間歇性呼吸中止、缺氧、高血壓、冠狀動脈心臟病、中風等臨床問題。」，有財團法人長庚紀念醫院96年2月6日（九六）長庚院法字第0082號函1件附卷可稽（本院卷參第11頁），又參諸法醫研究所93年8月22日法醫理字第0930002556號函覆檢察官之意見及衛生署醫審會第二次鑑定意見（即0000000號鑑定書），雖均有「病人白天嗜睡情況明顯時」之意見，惟前開判斷應係指患有「阻塞性」睡眠呼吸中止之病患常有之現象，並非謂吳冠億於事發時係屬嗜睡情形明顯；又法務部法醫研究所前開函覆意見，已認「病人有可能在久坐內躺或某些令人尬尷的時侯突然睡著，例如：看電視、上課聽講吃飯、坐在汽車上等紅綠燈等時侯，所以能在二分鐘內睡著，就可能發生睡眠呼吸中止」之情，再經檢察官函詢法醫研究所，「依死者手術後之身體狀況觀之，停止呼吸、心跳停止、失去意識等情形，有無可能在二分鐘內發生完畢？」經函覆結果認：「呼吸中止是無法預料的事件，有可能在2分鐘的時間發生呼吸停止、心跳停止及失去意識，與術後之身體狀況不太有關係」，此有法務部法醫研究所前開函文1紙附於刑事案卷可查，是應認死者吳冠億確有可能於二分鐘內發生呼吸中止等情況，準此以解，死者吳冠億於呼吸中止前不一定有發出巨大鼾聲。另徵諸法務部法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第1058號鑑定書（見92年度相字第824號案卷第53頁至第59頁），「對死因之看法」欄已詳載：「根據送鑑資料，死者吳冠億，男，二十二歲，係肥胖患者，多次減肥無效。民國八十九年一月起就曾多次往恩主公醫院求診，除肥胖問題，尚有睡眠呼吸中止異常、高血壓及下肢血流不佳造成的皮膚炎，九十二年六月腳因血液循環不良而有潰瘍，醫師認為基本上是過度肥胖的關係，病人接受手術，七月二日做心臟超音波檢查，心臟情況還在可接受範圍，七月三日在全身麻醉情況下行胃繞道手術，晚上恢復清醒，術後情況平順，不料七月八日時忽然發生呼吸中止，意識喪失、心跳停止，立即急救送入加護病房，呼吸、心跳恢復，但一直持續昏迷狀態，因太胖而無法做腦的電腦斷層掃瞄，隨後有呼吸困難、常肌肉痙攣，疑尿崩症，延至七月十七日終因多重器官衰竭致死。解剖係於死後七天進行，已有些腐敗變化，但結果並未發現手術的失敗及併發症，最重要的變化是缺氧性腦變。綜合以上死亡經過及解剖所見，認為係九十二年七月八日呼吸暫時中止所造成缺氧性腦病，再合併多重器官衰竭而死亡。」等鑑定之結果，嗣經承辦檢察官再函詢法務部法醫研究所關於發生睡眠呼吸中止之原因，法務部法醫研究所亦以93年8月12日法醫理字第0930002556號函覆：「死者吳冠億於89年初至恩主公醫院求診時就一直有超胖及睡眠呼吸中止的診斷，而睡眠呼吸中止有兩類。阻塞性睡眠呼吸中止係因咽喉組織肥大而使上呼吸道狹窄，胖子更是好犯之族群，因其咽部周圍的脂肪很多，加上軟顎、懸雍垂、舌頭組織肥厚的關係，減少了上呼吸道切面的口徑，睡眠時呼吸道的肌肉放鬆，舌、軟顎及懸雍垂即因姿勢及重力的關係往後擠，使狹窄情形更加嚴重，部分阻塞就打鼾，完全阻塞就呼吸中止，因而睡眠形成睡覺、打鼾、驚醒、再睡的循環當中，嚴重者每小時甚至可以發生上百次呼吸中止，造成晚上睡不安穩而白天嗜睡的現象，也有右心衰竭、心律失常、猝死之例。」等語（見93年度偵續字第221號卷第64頁至第65頁）；再經承辦檢察官函詢法務部法醫研究所關於「睡眠呼吸中止，可否經由解剖屍體程式得知？若可得知，則解剖時從死者身體哪些現象可得知悉？」等問題，該所函覆：「（一）若無病史，只憑解剖屍體恐難下睡眠呼吸中止的診斷。但本案例在手術的3年前就已有極度肥胖併睡眠呼吸中止及血液鬱積性潰瘍的症狀，有此病史，加上解剖是胖子，有寬而短的頸部，呼吸道周圍組織肥大，無其他特殊疾病時，即可符合此病。（二）本所（92）醫鑑字第1058號之鑑定結果認定之依據如下：1、解剖發現最重要的致死性變化是缺氧性腦病，他不是溺水，不是外力壓迫氣管窒息，無中毒現象，不論肉眼或顯微鏡觀察均未發現有異物或痰液堵塞氣管，無腦中風，無足於引起缺氧性腦病的心肺及。排除許多原因後，自然將缺氧性腦病歸因於本來就可疑的睡眠呼吸中止。2、死亡證明書及診斷證明書對案情的瞭解有幫助，但絕不影響吾人判斷」等語，此亦有法務部法醫研究所95年2月23日法醫理字第0940005571號函在卷可佐（見93年度偵續一字第66號卷第44頁），法務部法醫研究所復再以95年6月22日法醫理字第0950001769號函覆：「
（一）罹患睡眠呼吸中止症候群的人在很多不是有意的情況下，甚至坐著的時候，例如聽演講、看電視、坐在桌旁、甚至開車等紅綠燈等情況，都有可能突然睡著，此時發生呼吸中止當然也算是睡眠中發生。（二）再解剖應該還是缺氧性腦病及之後併發的多重器官衰竭。重新解剖不大可能再發現有極不相同的病變」等語（見93年度偵續一字第66號卷第75頁），凡此足徵死者吳冠億之死因應係呼吸暫時中止造成缺氧性腦病，再合併多重器官衰竭而死亡無訛，而法務部法醫研究所所派負責國內案件解剖程式之人員，均係受嚴謹法醫學訓練之病理專科醫師，則本件負責該解剖程式之法醫師，依據死者之病歷資料及解剖死者觀察結果，認定死者之死因應係呼吸暫時中止造成缺氧性腦病，再合併多重器官衰竭而死亡，既與訴外人張瑞芸於檢察官偵查時所證述案發當時之情節，並無矛盾之處，且本其法醫學專業所為，復多次對承辦檢察官之函詢提供詳盡且屬合理之說明，且觀諸法醫研究所之解剖報告，係經由解剖過程，以肉眼觀察死者遺體之現狀，並採集死者臟器檢體透過顯微鏡觀察綜合研判，雖有參酌死者生前就醫紀錄或病歷資料，惟仍係由解剖之法醫師，依其專業知識所製作之報告，自不可能受被告出具之死亡證明書或診斷證明書所影響，則原告主張長庚醫院鑑定結果認為沒有解剝時可以由外觀或其他資料判斷死因，但被告在95年9月21日民事答辯四狀，亦提及沒有解剝根本無從得知死因。何以在死亡證明書上記載死因為呼吸中止症。法醫研究所之解剖鑑定報告遭受被告所開立之死亡證明書及診斷證明書所影響等語，要無足取。準此，法務部法醫研究所所為上開解剖鑑定之認定結果，應屬可信。
⑸死者吳冠億經解剖鑑定後發現胃部有明顯的繞道手術，並
將250公分處的小腸接上，仔細檢查結果，縫合正確，無漏縫，無血栓形成，無阻塞，無腹膜炎，所以並未發現手術失敗或併發症，此有法務部法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第1058號鑑定書在卷可憑（見92年度相字第824號案卷第56頁），嗣經承辦檢察官再函詢法務部法醫研究所關於死者發生睡眠呼吸中止之情是否與其胃繞道減肥手術有因果關係，法務部法醫研究所亦於93年8月12日以法醫理字第0930002556號函覆：「睡眠呼吸中止與胃繞道手術無因果關係，但該手術成功減肥時很可能會改善睡眠呼吸中止的情況。」等語明確（見93年度偵續字第221號卷第65頁），法務部法醫研究所再依檢察官函詢，而於95年2月23日以法醫理字第0940005571號函覆：「（四）呼吸中止是無法預料的事件，有可能在2分鐘的時間發生呼吸停止、心跳停止及失去意識，與術後之身體狀況不太有關係。
（五）術後有先以氧氣罩等外力維持心肺功能，待穩定後才轉到普通病房。睡眠呼吸中止隨時都可能忽然發生，不可預料，在加護病房內也不能避免發生，一般很難預防。」等語（見94年度偵續一字第66號卷第44頁至第45頁），足證吳冠億確有可能於二分鐘內發生呼吸中止等情況，與被告丁○○對被害人吳冠億所施行胃繞道手術並無因果關係，且與被害人吳冠億是否提早轉出加護病房亦無因果關係，且本件經先後二次送請行政院衛生署醫審會鑑定，第一次鑑定結果略以：「被告丁○○所診治病患除了肥胖的問題外，尚有睡眠呼吸中止的異常，高血壓及呼吸困難的問題，因此預期手術後心肺機能的恢復恐怕會很慢，因此才有必需住加護病房7至10天的預測，但手術後，第2天下午就可以拔除氣管內管，之後病人的心肺機能都能維持在穩定的狀態，因此才在7月5日上午決定讓病患轉入普通病房，且轉入普通病房後7月6日及7月7日兩天，病人的心肺機能也都持續穩定，因此提早轉出加護病房與後來病患死亡並無關係，在整個醫療過程中尚未發現有何疏失之處。」，第二次鑑定結果亦略以：「本次委託鑑定事由與前次鑑定事由相同，爰請參考前次鑑定意見，惟本案就告訴人93年4月刑事聲請狀聲請再議之爭執點，提供意見如下：...丁○○傑醫師於診治病患時，發現病患除了肥胖的問題外，尚有睡眠呼吸中止的異常、高血壓及呼吸困難的問題，因此預期手術後心肺機能的恢復恐怕會很慢，才有必需住加護病房之必要。手術當天下午，病患即要求拔除氣管內管；第二天（7月4日）下午拔除氣管內管，改用氧氣罩，血中氧氣飽和度尚可（91%-94%），之後病人的心肺機能都能維持在穩定的狀態（血中氧氣飽和度維持有93%-96%）及意識清楚，因此，才在7月5日上午應病患要求及經醫師評估後轉入普通病房，且轉入普通病房後，7月6日及7日兩天，病人的心肺機能也都持續穩定，因此提早轉出加護病房的決定並無不當，且與7月8日清晨發的不幸事件，也不具因果關係」等語，此有行政院衛生署93年1月20日衛署醫字第0930200496號函及該署
94年8月8日衛署醫字第0940209830號函附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書二份在卷可稽（見92年度相字第82
4號卷第111頁至第113頁，及93年度偵續字第221號卷第85頁至第92頁），益證吳冠億之死因既係因呼吸暫時中止造成缺氧性腦病，再合併多重器官衰竭而死亡，與有無使用氧氣罩或是否安置於加護病房內照料無關，難認被告丁○○於醫療過程中有何疏失之處。
⑹綜上，死者吳冠億於手術後，因呼吸暫時中止所造成缺氧
性腦病，再合併多重器官衰竭而死亡，被告丁○○於手術時及手術後有何疏失之處，致造成吳冠億死亡，尚不足以僅憑原告之主張，即認定被告之醫療行為，有應注意能注意而不注意之過失，且與吳冠億之死亡間有相當因果關係。此外，查無證據證明被告有何醫療上之過失。依諸首揭說明，自不得逕令被告負侵權行為損害賠償責任，是原告主張被告於手術過程中及術後之處置有疏失等語，自難信為真正。
(三)按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條定有明文。被告丁○○之醫療行為既無任何疏失，毋庸負損害賠償責任，則身為僱用人之被告恩主公醫院，自無需負連帶損害賠償責任，應堪認定。
(四)綜上所述，原告主張被告丁○○為原告之子吳冠億手術，因被告丁○○業務過失致吳冠億死亡，難信為真正。被告抗辯被告丁○○之醫療行為無過失，業經上開檢察官不起訴處分書、本院刑事裁定詳細調查相關事證而為此論斷，並有相關鑑定書之鑑定意見可資為證，應可採信。被告既不負侵權行為損害賠償責任，則上開其餘爭點，則無再予論究之必要。
從而，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求判決⑴被告應連帶給付原告乙○○5,637,920元；原告丙○○○3,009,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告應連帶自94年7月19日起至死者吳冠億出殯日止，每日給付原告乙○○1,600元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中華民國96年5月28日
民事第二庭法官徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年5月28日
書記官蕭佩宜