裁判字號：臺灣新竹地方法院103年簡上字第121號刑事判決
裁判日期：民國103年11月21日
裁判案由：賭博
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度簡上字第121號上訴人即被告 林季蓉 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院新竹簡易庭103年度竹簡字第668號中華民國103年8月8日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：103年度偵字第5938號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
林季蓉緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認本院第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並均引用第一審刑事簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、證據能力部分：
（一）被告林季蓉於警詢、偵訊之供述，被告於本院審理時並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵訊中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
（三）非供述證據部分，被告未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
三、被告上訴意旨雖以：被告係因2年前遭解職，家庭經濟壓力甚重，一時失慮而為此犯行，被告並無前科，簽賭時間亦短，所生危害非重、獲利亦非高，懇請輕判並為緩刑之宣告等語。
四、惟按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。
本件原審判決已考量被告未有賭博之前科，然因一時失慮，不思循正當途徑獲取財富，經營簽賭站供人簽賭財物，從中獲取不法利益，助長投機風氣與僥倖心理，危害社會善良風俗及正常經濟活動，行為實有不該，參以其犯罪後始終坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪手段、生活狀況、智識程度、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核屬允當，尚難認原審量處之刑度過重或失輕，或有其他濫用裁量之情事。被告空言指稱原審量刑過重請求輕判等語，執前詞上訴，難認有理由，應予駁回。
五、末查，被告林季蓉前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。且被告於遭警查獲迄至提起上訴期間，始終坦承犯行，犯後態度良好，且衡酌其所涉犯者尚非危害社會重大、惡性嚴重之犯罪，家中尚有3名就學中之子女，目前有正當工作等情狀，是本院斟酌上情，衡酌被告因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序應已知悔悟，當知所警惕應無再犯之虞，故本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
六、至原審就扣案之簽單雖係參照最高法院87年度台非字第207號判決意旨而依刑法第266條第2項之規定宣告沒收，然參諸臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第12號之研討結果，係認該「簽單」係紀錄某賭客簽賭號碼之單據，為行為人留存紀錄之紙張，並非賭博決定勝負之工具，只能依刑法第38條第1項第2款、第3項規定諭知沒收之，原審就此部分沒收之依據雖與102年法律座談會之研討結果有所扞格，然此究與認定被告確實成立犯罪及應擔負之刑責無涉，並無撤銷原審判決予以改判之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中華民國103年11月21日
刑事第六庭審判長法官楊麗文
法官王碩禧法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年11月24日
書記官鍾佩芳附件：
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決103年度竹簡字第668號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告林季蓉上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第5938號），本院判決如下：
主文林季蓉犯意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽單壹張、傳真機壹台，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為。經查，本件被告林季蓉在新竹市○○路○○巷○號2樓之2住處內，經營俗稱「香港六合彩」之簽注站，而聚集不特定之賭客以電話、傳真方式下注簽單對賭，被告意圖營利，提供該處所經營六合彩簽賭站，聚集不特定多數人直接下注簽賭，並與賭客對賭，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此亦有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。被告自103年4月起開始行為時起至103年5月22日為警查獲時止，多次反覆提供賭博場所及聚眾賭博以牟利而未曾間斷，是其行為於概念上各應評價為包括的一罪之集合犯而分別僅論以一罪。被告以一行為而觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（二）爰審酌被告前未有賭博之前科，然因一時失慮，不思循正當途徑獲取財富，經營簽賭站供人簽賭財物，從中獲取不法利益，助長投機風氣與僥倖心理，危害社會善良風俗及正常經濟活動，行為實有不該，參以其犯罪後始終坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪手段、生活狀況、智識程度、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（三）扣案之簽單1張係賭客簽注之證明，供計算賭資使用，具有類似賭具籌碼之性質，而屬於當場賭博之器具（最高法院87年度臺非字第207號判決意旨參照），不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定，併予宣告沒收之。至傳真機1台，為被告所有（見103年度偵字第5938號卷第5頁），供本件犯罪所用之物，然並非賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具，非資供勝負之工具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院102年度法律座談會刑事類提案第12號），附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第266條第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國103年8月8日
新竹簡易庭法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月8日
書記官田宜芳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附件：
臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度偵字第5938號被告林季蓉女48歲（民國00年0月00日生）
住新竹市○區○○里○○鄰○○路○○巷
○號2樓之2國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林季蓉意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國103年4月初某日起，提供其位於新竹市○○路○○巷○號2樓之2住處作為公眾得出入之場所，聚集不特定多數人簽賭下注，其賭博方式為：賭客自「01」至「49」49個號碼中任選2或3或4個號碼（俗稱為二星、三星、四星）為1支，每支簽注金為新臺幣（下同）75元（二星）或64元（三星、四星），並以香港六合彩每週二、四、六所開出號碼作為對賭依據，每注號碼有2個號碼相同者，為「二星」，可得彩金5,700元，有3個號碼相同，為「三星」，可得彩金5萬7,000元，有4個號碼相同者，為「四星」，可得彩金70萬元，如未簽中，則所下注之賭金悉歸林季蓉所有，林季蓉以此方式跟賭客對賭，迄為警查獲之時止，合計獲利約2至3萬元。嗣於103年5月22日下午4時55分許，為警在上址執行搜索時查獲，並扣得簽單1張及傳真機1台，始悉上情。
二、案經新竹市警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實┌──┬───────────┬───────────┐│編號│證據方法│待證事實│├──┼───────────┼───────────┤│(一)│被告林季蓉於警詢及偵查│被告有於上開時、地經營│││中之自白。│賭博場所賭博之犯行。│├──┼───────────┼───────────┤│(二)│警制搜索、扣押筆錄、扣│證明被告林季蓉有於前揭│││押物品目錄表、扣案簽單│時間、地點經營賭博場所│││1張、傳真機1台、通聯調│賭博之犯行。│││閱查詢單及現場照片6張││└──┴───────────┴───────────┘
二、核被告林季蓉所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。所犯上開3罪，係基於1個賭博犯意之決定，為達成其同一犯罪目的之各個舉動，屬於法律概念之一行為，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。扣案之六合彩簽單1張及傳真機1台，請依刑法第38條第3項、第1項第2款宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新竹地方法院中華民國103年6月17日
檢察官邱志平本件證明與原本無異中華民國103年6月30日
書記官洪靜宜