裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第860號刑事判決
裁判日期：民國96年07月06日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第860號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
1號2樓2樓選任辯護人李勝琛律師
吳春美 律師 徐沛然 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2412號，中華民國96年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12987號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○係設在臺北市○○區○○○路○○○號「銀想花容音樂餐廳」股東，因積欠乙○○新臺幣（下同）四百餘萬元，於民國九十四年十二月二十八日同意以代乙○○繳交南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）保險費九十萬九千六百六十五元之方式，先行償還部分欠款。遂於九十五年一月二十日在臺北市○○區○○○路○段與三民路口，交付以「銀想花容音樂餐廳」負責人 盧俊義 為發票人，以臺灣中小企業銀行吉林分行為付款人，帳號０二一八九０甲存帳戶，支票號碼ＡＹ0000000號，票據金額九十萬九千六百六十五元，發票日九十五年三月三十一日之支票一張（下稱系爭支票Ａ）予甲○○。嗣甲○○竟意圖為自己不法之所有，於系爭支票Ａ屆期前之九十五年三月二十八日，甲○○即向乙○○佯稱：因該帳戶內存款不足，請乙○○先將票款存入「銀想花容音樂餐廳」於臺灣中小企業銀行吉林分行帳號00000000000號乙存帳戶內，讓系爭支票Ａ兌現，再簽發同一發票人、付款人及票據金額，發票日為九十五年五月三十一日之支票（下稱系爭支票Ｂ）一張持交乙○○，以資替換。乙○○因而陷於錯誤，乃於九十五年三月三十一日依被告指示，央請南山人壽公司業務員 曾婉珍 ，代為轉帳匯款九十萬九千六百六十五元至「銀想花容音樂餐廳」上開乙存帳戶內。詎甲○○竟未將上開款項轉匯至「銀想花容音樂餐廳」上開甲存帳戶內，使系爭支票Ａ兌現，反將上開款項挪為銀想餐廳其他票款週轉之用，因而詐得前開款項。嗣南山人壽公司先後於九十五年三月三十一日及同年四月七日提示系爭支票Ａ均遭退票，系爭支票Ｂ屆期亦不獲兌現，乙○○始查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：下述引為證據之證據能力，被告於準備程序及辯護人均不爭執（見本院準備程序筆錄，卷第二十九頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其於本院準備程序及原審固坦承有簽發系爭支票Ａ持交乙○○，用以繳交告訴人乙○○之南山人壽公司保險費，並有於系爭支票Ａ屆期前，無力兌現系爭支票Ａ，故商由告訴人代墊系爭支票Ａ之票款，其並另簽發系爭支票Ｂ予告訴人，惟系爭支票Ａ、Ｂ嗣均遭退票之事實。然矢口否認涉有上開犯行，辯稱：其簽發系爭支票Ａ係因告訴人向其借票使用，並未以系爭支票Ａ清償其積欠告訴人之債務，嗣因告訴人轉帳匯入系爭支票Ａ之票款時，業已超過當日下午三點半，無法兌現系爭支票Ａ，始將該筆款項挪為他用；且被告在簽發系爭支票Ｂ時，另有簽發二紙利息票，每紙各一萬八千元交付告訴人，二人間係消費借貸之民事糾葛，並無詐欺之情事云云。然查：
㈠、被告簽發系爭支票Ａ持交告訴人之緣由，係因其尚積欠告訴人共計達四百餘萬元之款項，適於九十四年十二月間，告訴人之南山人壽公司保險費費期限即將屆至，經告訴人催討後，其遂於九十五年一月二十日以簽發系爭支票Ａ予告訴人繳交南山人壽公司保險費九十萬九千六百六十五元之方式，清償部分欠款之事實，業據告訴人於偵查中及原審審理時證稱：「‧‧‧去年（指九十四年）十二月二十八日因我要交保費，需要用錢，他在九十五年一月二十日開了這張票（指系爭支票Ａ）給我，當作是還我的錢，他拿到民生東路三民路口交給我，我後來交給業務員曾婉珍，票期是三月三十一日，後來三月二十八日晚間他打電話告訴我帳戶沒有錢，希望我向南山人壽抽票‧‧‧」、「因為他欠我錢，我要繳保費請他還我，他就叫我問業務員可否開票，我問業務員曾婉珍說可以，曾婉珍說可以開到三月底，所以我就請被告開九十五年三月三十一日的票‧‧‧」等語在卷（偵查卷第六九頁；原審卷第五六頁），並經被告於偵查中坦認：「我確實向她借了三、四百萬元‧‧‧九十四年十二月底她說要繳保險費，『要我開一張票先還她，我也答應』，後來我有開票給她‧‧‧票期快到時，因甲存帳戶沒有錢，我有請她抽票，但抽不出來‧‧‧」等語不諱（偵查卷第六九頁），且若系爭支票Ａ係告訴人向被告商借使用，而非被告受告訴人催討後所簽發清償部分欠款，本即當由告訴人在該支票屆期前匯入票款，使之兌現，抑或主動聯絡南山人壽公司或曾婉珍要求暫不提示付款，要無反由被告向告訴人表示「銀想花容音樂餐廳」上開甲存帳戶內存款不足，要求告訴人向南山人壽公司抽票之理。是以，被告辯稱簽發系爭支票Ａ係因告訴人向其借票使用云云，顯係違實之詞，不足採信。其確有簽發系爭支票Ａ持交告訴人用以清償部分欠款之事實，洵堪認定。
㈡、而被告簽發系爭支票Ａ持交告訴人清償部分欠款後，該支票屆期前，因存款不足無法兌現系爭支票Ａ，要求告訴人向南山人壽公司抽票不成時，卻以兌現系爭支票Ａ為由，繼而要求告訴人轉帳匯款九十萬九千六百六十五元至其所指定之帳戶中用以代墊票款，並簽發系爭支票Ｂ予告訴人延期清償，且未告知其指定之轉帳匯款帳戶，實為「銀想花容音樂餐廳」之乙存帳戶，而非用以兌現系爭支票Ａ之甲存帳戶（亦即支票存款帳戶），以及系爭支票Ａ屆期當日，尚有其他支票一併到期等事實，嗣於告訴人如數匯款後，被告隨即將款項挪為他用，系爭支票Ａ亦遭退票等情，復經被告於偵查中及原審審理時坦認：「‧‧‧她要我再開一張同金額的票‧‧‧我就提供一個帳戶給她匯款，我沒有告訴她是乙存帳戶，也沒有告訴她還有其他票要過‧‧‧我沒有通知告訴人，我就將錢挪用到公司週轉使用。」、「（乙○○匯九十萬這筆款項到你指定的帳號時，你們有無協議這筆錢是用來付南山人壽保費的票款？）有，我也有答應她如果她把錢匯進來我會讓這張繳保費的票過票。」（偵查卷第六九頁；原審卷第六二頁背面），且經告訴人於偵查中及原審審理時證述：「‧‧‧在我家附近他請我先將票款匯入他指定的帳戶（他用紙條寫帳號給我），他另外又開了一張同金額的票給我，票期是九十五年五月三十一日，後來在九十五年三月三十一日我請曾小姐幫我匯款‧‧‧我打電話向臺灣中小企銀吉林分行詢問，我為何匯了款，還遭退票，他們告訴我是乙存帳戶，而非甲存帳戶‧‧‧我三月三十一日匯款是為了讓第一張票過，所以應該是要匯到甲存帳戶，而非匯到乙存帳戶借給他周轉‧‧‧」等語綦詳（偵查卷第六九頁；原審卷第五六頁背面）。此外，並有系爭支票Ａ影本暨退票理由單各一份在卷可按（偵查卷第一四頁、第一六頁）。據此，足徵告訴人係在遭被告刻意隱瞞指定匯款帳戶實非兌現系爭支票Ａ之甲存帳戶，誤信被告向之陳稱若得代墊票款，屆期將用以兌現系爭支票Ａ云云為真之情形下，轉帳匯款九十萬九千六百六十五元至「銀想花容音樂餐廳」上開乙存帳戶，隨即挪為他用甚明。
㈢、又若被告在要求告訴人代墊系爭支票Ａ票款之際，果有將該筆款項用以兌現系爭支票Ａ之真意，衡常當係要求告訴人將票款直接匯入「銀想花容音樂餐廳」上開甲存帳戶，並指定該筆款項僅得作為兌現系爭支票Ａ之用，要無反使告訴人將票款匯入「銀想花容音樂餐廳」上開乙存帳戶，供其自由提領支配，並刻意隱瞞上開事實之理可言。準此，足見被告在系爭支票Ａ屆期前，以使系爭支票Ａ兌現為由，要求告訴人轉帳匯款代墊票款之際，已有預將該筆款項挪作他用之意甚明。況曾婉珍係在系爭支票Ａ屆期當日亦即九十五年三月三十一日下午三點半之前，即自曾婉珍之合作金庫古亭分行帳戶提領告訴人所匯入之九十萬九千六百六十五元，轉匯至被告指定之「銀想花容音樂餐廳」上開乙存帳戶一節，亦經曾婉珍於原審審理時證述屬實（原審卷第五九頁背面），並有合作金庫銀行匯款回條聯一份在卷可稽（偵查卷第一四頁），經核該筆款項確於『九十五年三月三十一日下午三時零八分許』，即已匯入被告指定之「銀想花容音樂餐廳」上開乙存帳戶無誤，且據被告於原審審理時坦稱：該筆款項入帳後，同日下午三時二十八分許，其旋即轉帳匯款其中三十萬元至「銀想花容音樂餐廳」上開甲存帳戶中兌現另一張屆期之三十萬元支票，以及提領現款十萬元週轉等語無訛（原審卷第六二頁），並有臺灣中小企業銀行吉林分行九十五年五月十七日九五吉林字第００一一四號函暨函覆之交易明細表各一份附卷足憑（偵查卷第一七頁、第一九頁）。如被告有意兌現系爭支票Ａ，亦無於該筆款項入帳後，尚未及兌現系爭支票Ａ之況狀下，逕行提領其中三十萬元款項兌現同一支票帳戶中之其他支票，置系爭支票Ａ將遭退票於不顧，甚旋於該筆款項入帳後，短短三日內，陸續將之提領、轉帳一空之可能，此觀之上開交易明細資料即明。職是，被告辯稱係因告訴人轉帳匯入系爭支票Ａ之票款時，業已超過當日下午三點半，無法兌現系爭支票Ａ，始將該筆款項挪為他用云云，均係事後卸責之詞，不足採信。堪認被告在要求告訴人代墊系爭支票Ａ票款之際，主觀上即有以謊稱為使系爭支票Ａ屆期得以兌現為由之詐術，向告訴人詐騙現金週轉使用之不法所有意圖，而非於該筆款項入帳後，始行萌生易持有為所有之不法所有意圖，至為灼然。
㈣、至於被告之辯護人所辯，被告請告訴人匯款時，尚有簽發系爭支票Ｂ，及二紙利息票，每張均係一萬八千元給告訴人，伊向告訴人借用系爭支票Ａ之金額，本約定借用二個月，故另簽發系爭支票Ｂ，即年息二分之利息票，第一張一萬八千元係第一個月之利息，而第二張之利息票係第二個月之利息，第一張息票有兌現，其他均未兌現，本件純係借貸關係之民事糾葛，並無詐欺之犯意云云。經查：前揭辯護人所辯之事實，固經證人即告訴人乙○○至本院結證利息票有一張兌現無訛。惟該名證人亦於原審結證，在被告開此支票帳戶時，是他拜託我拿二十萬出來做保證，在開戶後這個支票帳戶的交易情形，我並不清楚。三月二十八日晚上，被告臨時打電話給我，說他票款籌不出來怎麼辦？之後我籌到九十萬九千六百六十五元之票款，要他再開一張五月三十一日的票給我，票期到的時候，他可以用他頂讓餐廳的款項來支付票款，我才願意匯款九十萬九千六百六十五元。（問：九十五年三月二十九日時被告的餐廳頂讓出去了沒有？）答：他說他頂出去了，他在TVBS上班。準此，被告對告訴人訛騙其餐廳業已頂讓出去，且有其他工作，讓告訴人安心，認其先匯款九十多萬元，被告所簽發之系爭支票Ｂ定會兌現，使告訴人陷於錯誤，而同意先匯款。否則告訴人若知被告對系爭支票B不會兌現，其直接拿現金至南山人壽繳保費即可，何必多此一舉，言明匯給被告甲存帳戶來繳保費？且以被告先前業已積欠告訴人四百多萬元（此為告訴人於原審證明，並經被告坦言有向告訴人借款週轉公司之營運，見原審卷第五十六頁、第五十九頁），若被告未有承諾讓告訴人先匯款，之後系爭支票Ｂ定會兌現，告訴人豈有輕易匯款之情，且嗣後系爭支票Ｂ復無兌現；再告訴人匯款係為讓被告所簽發之系爭支票Ａ繳交告訴人南山人壽保險之保費，然被告卻讓告訴人存入其乙存帳戶，嗣後又私自提領花用，致告訴人無法繳交保費，因而保險解約，在在顯示被告係使用詐騙之手段，因而使告訴人陷於錯誤而匯款。被告所辯係消費借貸云云，尚難採憑。
㈤、此外，復有扣案之系爭支票Ａ、B影本暨退票理由單、合作金庫商業銀行古亭分行九十五年三月三十一日匯款單、臺灣中小企業銀行吉林分行九十五年五月十七日九五吉林字第００一一四號函暨函覆之「銀想花容音樂餐廳」上開乙存帳戶九十五年三月三十一日至同年四月五日交易明細表各一份在卷可稽。
㈥、綜上，被告所辯，並非可採。本案被告事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、查被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈡、有關刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪或科或併科一千元法定罰金刑，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年二月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第三十三條第五款自七十二年六月二十六日迄九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元，則修正前最低罰金數額即為新台幣三十元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為一千元，自應以修正前之規定有利被告。
㈢、被告以應存入其甲存帳戶之九十萬九千六百六十五元，故意讓乙○○存入其乙存帳戶之詐術，進而提領花用，核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。爰在其基本社會事實相同下，變更檢察官之起訴法條。至於本件得否變更起訴法條之問題，容於下述：
１、按刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。查檢察官對被告以竊盜罪提起公訴，而原判決變更檢察官起訴之法條，改判論處業務上侵占罪刑，核其變更法條前後兩罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍。非常上訴意旨認原判決未就起訴之犯罪事實為審判，執以指摘原判決有適用法則不當之違法，尚屬誤會，最高法院八十八年度台非字第三五０號判決意旨參照。查本件檢察官起訴之基本社會事實，與本案判決之社會事實均屬侵害財產法益，且對告訴人詐騙之手法及詐騙之時間點，而告訴人委由曾婉珍匯款之時間均屬相同。詐騙之地點及匯款之地點、匯入之款項及帳戶亦同，且起訴之事實與本件判決之事實，均具有主觀犯意「意圖為自己不法之所有」及「侵害他人之物」為犯罪客體之構成要件，具有罪質之共通性，尚未逾檢察官請求確定具有社會侵害性基本事實同一性之範圍，本院自得變更起訴法條予以審判。辯護人認本件原起訴為侵占罪，不得變更為詐欺罪而判決云云，尚有誤會，並不足採。
２、至於辯護人所辯：變更起訴法條應於準備程序即行告知云云。
①、按刑事訴訟法第九十五條規定：訊問被告應告以犯罪嫌疑及
所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或「已提出防禦」或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使，既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起非常上訴之適法理由。最高法院九十年度台非字第四一二號裁判意旨參照。
②、經查：本院於九十六年五月十五日行準備程序時即詢問檢察
官，起訴事實有無涉及詐欺事實？檢察官答：本案我們還是認為侵占。（見本院卷第二十九頁反面）且辯護人於當日庭呈之答辯狀及證據調查聲請狀，亦載明侵占罪不得依刑事訴訟法第三百條變更為詐欺罪，退萬步言，縱得變更起訴法條，被告亦無構成詐欺之可能（見本院卷第三十四頁）。且再經告訴人於本院第二次行準備程序時當庭指訴，我當時請律師寫狀紙的時候是告詐欺，不知道為何起訴侵占，被告也沒有還我九十幾萬元。後來我才知道我的南山人壽保險也被解約了，我解約損失一百多萬元等語。而經原審詢以對告訴人所言有何意見，辯護人則答，告訴人所講都是告訴人個人認為，還是以檢察官起訴為準（見本院卷第七十八頁）。綜上，本件被告及其辯護人於準備程序即應知悉有可能涉嫌詐欺罪嫌，並非於本院審理庭始經審判長當庭諭知，才知有變更為詐欺罪之情況。況經本院審理期日再經審判長諭知有可能變更為詐欺罪名，請一併就事實及法律辯論（見本院卷第一０四頁），則被告於準備程序所庭呈之辯護狀，已自行答辯有關詐欺罪犯行部分，且經兩次之準備程序，受命法官亦有提及告訴人告詐欺有何意見等情，被告當能充分行使防禦權，並無突擊性裁判之情況，被告之辯護人此部分所辯，亦有誤會。
三、原審雖與本院認定相同之事實，惟以不能變更起訴法條為由，為被告無罪之諭知，即有未洽。而檢察官上訴意旨，認被告意圖不法所有之犯意起於告訴人將九十萬九千六百六十五元之款項匯入被告之乙存帳戶之後，故被告所為乃屬侵占罪云云據以上訴，惟本件被告所為並非侵占罪，而係詐欺罪已如前述，檢察官執意被告仍構成侵占罪云云，固非有理。惟原判決因有不適用法則之瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾犯有偽造有價證券、侵占、詐欺等罪，素行不良，其本已積欠告訴人債務，復又出此下策，騙取告訴人之現款，及其犯罪之動機、目的，所生對告訴人之損害，暨犯後又飾詞卸責，並無悔意，尚未能與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
參、被告甲○○經合法傳喚，且其亦無在監、在押之情，有本院被告出入監簡列表可考，其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年7月6日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高士童中華民國96年7月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十九條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。