裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1385號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1385號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告劉真儒上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院108年度易字第171號中華民國108年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵緝字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉真儒共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟陸佰伍拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉真儒與 賴文龍 （另經判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠賴文龍(另經原審法院判處有期徒刑8月確定)與劉真儒於民
國(下同)107年6月11日清晨1時50分許，攜帶賴文龍所有之客觀上對人之生命、身體具有危險性之破壞剪及勾刀各1支，由賴文龍駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載劉真儒，至南投縣○○鄉○道0號西行25公里橋樑伸縮縫箱涵處，由劉真儒在路旁把風，賴文龍持破壞剪及勾刀剪斷電線之方式，竊取國有由交通部高速公路局（下稱高公局）管理之長約2公尺XLPE電纜線1條，得手後逃離現場。㈡賴文龍(另經原審法院判處有期徒刑9月，並與上開8月徒刑
定應執行刑有期徒刑1年2月確定)與劉真儒另於107年6月19日清晨3時5分許，攜帶上開賴文龍所有之破壞剪及勾刀各1支，由賴文龍駕駛登記劉真儒名義之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載劉真儒，至南投縣○○鎮○道0號東行29公里橋樑伸縮縫箱涵處，由劉真儒在路旁把風，賴文龍持破壞剪及勾刀剪斷電線之方式，竊取國有由高公局管理之長約50公尺XLPE電纜線1條，得手後逃離現場。嗣由劉真儒與賴文龍或由賴文龍一人將上開電纜線(剝除外殼)售予協全企業社之 陳鳳琴 ，所得均分。並經高公局人員發現失竊報警處理，經警調閱路口監視器錄影畫面，於107年7月16日11時30分許，在雲林縣○○鎮○○里○○00○0號賴文龍住處執行搜索，當場扣得賴文龍所有供犯罪所用之破壞剪1支及勾刀1支，循線查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力①按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所爲之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且爲證明犯罪事實存否所必要者，得爲證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二參照。證人即共犯賴文龍於本院審理時證述：在做筆錄之前警察去找我的時候，我有吃安眠藥，我是昏昏沉沉在做筆錄等語，然經本院履勘證人賴文龍警詢光碟，證人均能就所訊之問題回答，就被告是否有參與，詢問之初尚且不回答(見本院卷附勘驗筆錄)，並無證人所稱服用安眠藥，昏沉致精神狀態及判斷力與陳述能力有欠缺，無法瞭解訊問者意思之情事(見本院卷附履勘筆錄)，況證人賴文龍於本院審理時亦證述：警詢筆錄實在，警察沒有強迫我如何說等語(見本院審理筆錄)，證人賴文龍於本院審理時證述：我只有找劉真儒去一次而已，警詢說二次記不太清楚了，他都沒有下車，不知道我在做什麼，我找劉真儒去埔里玩，回臺中時他在車上有稍微想睡覺的情況下，我就把車停在交流道下，我跟他講我要下去溪裡一下，叫他在車上睡一下，等我一下，這樣而已，這件事都是我一個人做的等語與其於警訊中證述：107年6月11日國道6號25公里處箱涵之電纜線是我與劉真儒一同前往，由我駕駛000-0000號車去劉真儒位於彰化市住處載他後在一同前往竊盜現場，107年6月19日國道6號29公里處箱涵之電纜線也是我與劉真儒一同前往，由我駕駛000-0000號車去劉真儒位於彰化市住處載他後在一同前往竊盜現場，二次都是由我進入箱涵內，劉真儒在外面等我，我將電纜線載至雲林崙背鄉的資源回收場變賣，所得與劉真儒平分等語(見警卷第1至5頁)不符，證人賴文龍上開警詢所述與卷附證人賴文龍0000000000號行動電話及被告持用之0000000000行動電話上網、通聯紀錄(警卷第58至118頁）之基地台位置及證人即即協全回收場負責人陳○琴於警詢、偵查中證稱：賴文龍在107年6月16日及17日有跟1位男性前來回收場賣銅線等語相符，況被告如僅欲向證人賴文龍索取車貸款項，何需於清晨1時50分、3時5分常人休息時間與證人賴文龍共同至竊盜地點，並於外面車上等待，證人賴文龍警訊之陳述距案發時間較近，較少權衡利害得失，具有較可信之特別情況且爲證明被告劉真儒犯罪事實存否所必要，依上開規定有證據能力。
②按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序、審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
③本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認犯上開罪行，辯稱：「檢察官起訴認為我有把風，賴文龍去偷電纜線，那時候我真的都在車上，我真的不知道他在做什麼，我去兩次，第一次等一下子他就來了，第二次，我等了很久，並不是我在把風，我真的不知道他去偷電纜線，我沒有收到他的紅利」、「超貸時，就講好超貸的部分由我來繳，其他他要先繳納，因為我還有一台車還在繳納車貸，那時候人家逼車貸的錢，我要繳納車貸，我那時候一直找他要貸款的錢，他帶我出去逛逛，那時候有兩次，他叫我在車上等，等一下，他要下車看一下，不知道要幹什麼，第二次就是要去溪邊釣魚，說要抓魚，我真的不知道他有做那樣的事情，賴文龍說他工廠有一些銅線要賣，要我陪他一起去資源回收場賣，我不可能用自己的車去犯案」云云，惟查：
㈠上開犯罪事實業據證人即共犯賴文龍於警詢時證述綦詳，並
有證人 徐崇恩 、 姜沛志 於警詢中、證人陳鳳琴於警詢、偵查中之證述（警卷9至18頁，3710號偵卷第74至75頁）、國道公路警察局第七公路警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷40至44頁）、扣押物照片2幀（3710號偵卷13頁）、路口監視器錄影擷取照片10幀（警卷126至130頁）、國道6號西行25公里處現場照片6幀（警卷120至122頁）、國道6號東行29公里處現場照片6幀（警卷123至125頁）、0000000
000、0000000000行動電話上網、通聯紀錄(警卷第58至118頁）、電纜線費用概估2紙（警卷133至134頁）、雲林縣政府營利事業登記證（警卷137頁）、協全企業社收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表（警卷138頁）、協全企業社現場照片4幀（警卷6頁）、車輛詳細資料報表3紙（警卷47至49頁）、高公局委託遠傳電收股份有限公司申請人資料（警卷50至51頁）、通聯調閱查詢單（警卷52至54頁）、通聯紀錄（警卷58至118頁）、國道6號地圖（警卷139）等在卷及破壞剪1支、勾刀1支扣案可資佐證。又證人賴文龍警詢時均能針對就所訊之問題回答，就被告是否有參與，詢問之初尚且不回答(見本院卷附勘驗筆錄)，並無證人於本院審理時所稱服用安眠藥，昏沉致精神狀態及判斷力與陳述能力有欠缺，無法瞭解訊問者意思之情事，且其於本院亦證稱：警詢筆錄實在，警察沒有強迫伊如何說等語(見本院審理筆錄)，況其警詢所述與卷附證人賴文龍0000000000號行動電話及被告持用之0000000000行動電話上網、通聯紀錄(警卷第58至118頁）之基地台位置及證人即即協全回收場負責人陳○琴於警詢、偵查中證稱：賴文龍在107年6月16日及17日有跟
1位男性前來回收場賣銅線等語相符，矧被告如僅欲向共犯賴文龍索取車貸款，何需於清晨1時50分、3時5分常人休息時間與賴文龍共同至竊盜地點，並於外面車上等待如上述，證人賴文龍警詢之陳證尚可採信。證人賴文龍嗣於本院審理中證稱：我只有找劉真儒去一次而已，警詢說二次記不太清楚了，他都沒有下車，不知道我在做什麼，我找劉真儒去埔里玩，回臺中時他在車上有稍微想睡覺的情況下，我就把車停在交流道下，我跟他講我要下去溪裡一下，叫他在車上睡一下，等我一下，這樣而已，這件事都是我一個人做的等語，顯係迴護被告之詞，不足爲有利被告之認定。
㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告本案行為後，刑法第321條於108年5月29日修正公布，於000年0月00日生效，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：」修正後該條文則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金」，修正後刑法第321條第1項規定，將法定刑中罰金新臺幣10萬元以下，提高為新臺幣50萬元以下。是108年5月31日修正後之刑法第321條第1項，並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前之刑法321條第1項規定論處。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件；此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參考）。查被告與證人賴文龍於本案竊盜電纜線犯行時，由證人賴文龍攜帶其所有之破壞剪1支及勾刀1支，而該破壞剪及勾刀，咸金屬材質且質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體造成威脅而具有危險性，均屬兇器無訛。
㈢核被告所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇
器竊盜罪。被告就事實欄一㈠、㈡之竊盜犯行，與證人賴文龍有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上揭竊盜之2罪，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。
㈣原審未詳細勾稽遽爲被告無罪之諭知，檢察官以原審判決無
罪不當爲由上訴即有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告正值壯年，不思以正當途逕賺取財富，竟與賴文龍共同竊取供國道6號高速公路交通控制設備電力之電纜線，造成交通控制設備訊號異常，所爲誠屬不該，擔任把風工作，情節較共犯賴文龍輕，所竊得財物價值非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度，暨高職畢業之教育智識程度，勉持之家庭經濟狀況(見偵緝4號卷第4頁)等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
㈤扣案破壞剪1支、勾刀1支，雖供犯本案事實欄一㈠、㈡竊盜
犯行使用，然均為共犯賴文龍所有，被告對之並無處分權，業於賴文龍被訴共犯本件竊盜犯行中諭知沒收，爰不再宣告沒收。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得，包括違法行為所得變得之物；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定參照。本案事實欄一㈠、㈡共同竊得之電纜線2公尺、50公尺，均已出售予經營協全企業社之陳○琴，共得新臺幣1萬7317元，由被告與共犯賴文龍均分，有證人陳○琴警訊之證述及共犯賴文龍於原審另案審理時及警詢時之陳述在卷可參，是8659元為被告本案事實欄一㈠、㈡竊盜所得之物，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。至共犯賴文龍扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），核與本案竊盜犯行無關，爰不予宣告沒收，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款(修正前)、第28條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官黃天儀提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國109年2月13日附錄本判決論罪之法條：
修正前中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。