臺灣高等法院101年度上訴字第2949號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2949號刑事判決

裁判日期：民國101年12月12日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2949號上訴人即被告 何政欣 選任辯護人 陳佳瑤 律師
鄭佑祥 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第532號，中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第32190號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何政欣犯持有手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案捷克CZ廠75B型口徑9MM制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案捷克CZ廠75B型口徑9MM制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），沒收。應執行有期徒刑肆年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案捷克CZ廠75B型口徑9MM制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），沒收。
事實
一、何政欣明知具有殺傷力之制式手槍與子彈，係政府主管機關公告查禁之違禁物，未經許可，不得擅自持有，竟仍基於持有制式手槍、子彈之故意，於民國98年上半年某日起，在新北市地區某處，因不明原因取得有殺傷力之捷克CZ廠所製造之75B型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm（9×19mm）制式子彈7顆，並無故持有之。
二、何政欣於100年11月26日晚間7時許，聽聞友人自稱姓名為「 莊佳軒 」男子因故對 林鴻國 不滿，竟與「莊佳軒」所糾集之不詳成年男子共約二十餘人，夥眾尋仇，何政欣並攜帶上開所有之制式半自動手槍1枝（已裝填制式子彈7顆），一行人約於同日晚間8時許抵達址設新北市○○區○○路0段000○0號之「情人小吃部」，同行男子數人並進入店內砸毀店內設備（毀損部分未經告訴），何政欣則持槍在外等候。詎何政欣明知當時係營業時間，必有職員及客戶在「情人小吃部」店內工作或消費，且同行男子亦有多人已進入店內，若朝店內開槍射擊，在店內人員可能會因此中彈並死亡，竟基於殺人之不確定故意，當場持如上所述之制式手槍（含彈匣裝填之如上子彈）向「情人小吃部」店大門及店內射擊數發子彈，幸店內人員因避難得宜，未有人中彈受傷，何政欣與同夥等人亦隨即離去。
三、嗣何政欣於案發後之同年11月28日晚上11時許，於所為上開犯罪尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，前往改制前之臺北縣政府警察局蘆洲分局自首以持槍及開槍犯行並表示願接受司法裁判，翌日（29日）凌晨4時許，復帶同警方至新北市○○區○○路○○○○號前路旁，於所騎乘之車牌號碼000-000號重機車置物箱內取出上開制式手槍1枝。
四、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證．文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時亦稱不爭執證據能力（本院卷第29頁背面），迄至言詞辯終結時止，復均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、訊據被告何政欣固承稱於98年上半年間即持有制式手槍、制式子彈等違禁物品，及於100年11月26日晚間8時多許有在上址「情人小吃部」持扣案制式手槍開槍之事實不諱，惟辯稱：扣案制式手槍（含子彈）係伊友人「 李政 之」（綽號 小康 ）寄放的，於98年1月間，他有一些債務問題，要跑路，所以就先寄放在伊這邊，但99年的時候他燒炭自殺死了，伊沒有辦法還給他；至於開槍之事，當天晚上的人都是「莊佳軒」找的，伊也是「莊佳軒」找去的，到現場後，同夥有人進去「情人小吃部」砸店，伊在外等候，後來伊看到林鴻國持槍出來站在門口開槍，伊為了讓店內的同夥可以逃出來，就朝門外的車子及「情人小吃部」的招牌開了數槍，伊並沒有朝「情人小吃部」的大門及店內開槍，伊只是要嚇對方，使同夥可以離開，沒有殺人犯意，而且店內的人也確實沒人受傷云云。
三、持有制式手槍、子彈部分：㈠被告何政欣已承稱於98年上半年間即持有上述制式手槍、制
式子彈犯行，及扣案制式手槍係被告於100年11月29日凌晨4時許，帶同警方至新北市○○區○○路○○○○號前路旁，於所騎乘之車牌號碼000-000號重機車置物箱內取出而查扣，有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方所拍攝取槍之現場照片12張（偵卷第6-9、29-34頁）為證。且扣案制式手槍經送內政部警政署刑事警察局以「檢視法、性能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法」鑑定結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9mm制式自動手槍，為捷克CZ廠75B型，送鑑時槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，發現滑套上具『?225V』字樣（?為因磨滅過深致無法重現），槍管內具陸條右旋來復線，繫發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」，有該局101年1月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份在卷（偵卷第108、109頁）。另被告持扣案制式手槍於上開時地開槍，警方嗣後並在「情人小吃部」現場查得彈殼共7顆、鉛心3顆、彈頭2顆，經送內政部警政署刑事警察局以「檢視法、比對顯微鏡法」鑑定，「鑑驗結果：①送鑑彈殼共7顆（現場編號1-6、14），認均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼；②送鑑鉛心2顆（現場編號7-1、15-
2），認均係鉛質彈頭碎片；送鑑鉛心1顆（現場編號17），認均係彈頭鉛心碎片；④送鑑彈頭1顆（現場編號13），認係已擊發之鉛質彈頭；⑤送鑑彈頭1顆（現場編號16），認係已擊發之制式銅包衣彈頭，上具6條右旋來復線。」、「比對結果：①送鑑彈殼7顆（現場編號1-6、14），經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；送鑑彈頭1顆（現場編號13、16），經比對結果，因編號13欠缺足資比對之來復線特徵紋痕，無法比對。有該局100年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（偵卷第000-000頁）。可知，被告所持有者係制式子彈，且已於100年11月26日晚間射擊並造成相當破壞力，被告所持有之子彈有殺傷力無疑。綜上，被告上開任意性之自白應為事實，可以採信，被告確有此部分持有扣案制式手槍1枝、制式子彈7顆（僅扣得已擊發所餘彈殼等物品）犯行，堪以認定。
㈡至被告雖稱：扣案制式槍枝及其所擊發之制式子彈等物係友
人「 李政之 」（綽號小康）於98年1、2月間所寄放，後「李政之」於99年間死亡，故無法歸還予「李政之」云云。惟查：卷內並無任何關於「李政之」男子之資料可供查證，且被告又稱「李政之」業已死亡，其此部分所述是否為真，即非無疑。而衡情制式手槍及制式子彈係違禁物品，警方查緝甚嚴，黑市價格昂貴，極不易取得，焉可能「李政之」於取得後任意交付他人而均置之不理？被告所辯扣案制式槍枝及其所擊發之制式子彈等物係不明且已死亡之友人「李政之」所寄放一節，自難信為真實。況被告於100年11月26日間復為尋仇而持之外出並開槍，顯見被告主觀上係以自己所有之意而持有，故本院仍認定被告所犯係單純之「持有」制式手槍、子彈罪。至被告持有之確實原因事實，即概括推認被告係於98年上半年間某時起，在新北市地區某處，以不詳原因而取得。又本案在現場所查得之與被告所持槍枝口徑9mm相合之制式子彈彈殼共有7顆，及被告向本院稱：「我到底開幾槍我不清楚，大約開六、七槍等語（本院卷第44頁背面），依「罪疑惟輕」原則，本院即認定被告所持有之制式子彈數目為七顆，併予敘明。綜上，被告有此部分違法持有制式槍枝、子彈犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
四、殺人未遂部分：被告固承稱於上開時地有在「情人小吃部」店外開槍，惟矢口否認有殺人之不確定故意，辯稱：是林鴻國先開槍，伊才開槍，伊只是要嚇對方，沒有殺人犯意云云。經查：
㈠上開扣案捷克CZ廠所製造之75B型口徑9mm之制式半自動手槍
1枝（槍枝管制編號：0000000000）係被告所有，且被告於100年11月26日晚間8時多持扣案制式手槍，內已填裝制式子彈7顆，在上址「情人小吃部」店外開槍之事實，為被告所是認，核與證人即「情人小吃部」職員 田智昆 於警詢、目擊證人 劉建宏 於本院中所證情節大致相符（偵卷第10、11頁、本院卷第43頁背面-44頁正面），復有被告於100年11月29日凌晨4時許帶同警方自其機車置物箱所取出之捷克CZ廠所製造75B型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000），及警方於100年11月26日晚間在「情人小吃部」店內、店外，所查得彈殼共7顆、鉛心3顆、彈頭2顆等物扣案可為佐證。而扣案上開彈殼共7顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，且經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，均係由同一槍枝所擊發，亦經本院說明如前。是被告於100年11月26日晚間8時多有持扣案制式手槍（內已填裝口徑9mm之制式子彈7顆），在「情人小吃部」店外開槍之事實，堪以認定。
㈡被告雖否認係基於不確定之殺人犯意而開槍，並辯稱：只朝
招牌開槍，要嚇對方而已云云。惟查：被告於100年11月26日晚間8時多在「情人小吃部」店外開槍離去後，新北市政府警察局蘆洲分局警方於當日稍晚即抵達現場，在現場查得彈殼共7顆、鉛心3顆、彈頭2顆等物，及對現場進行勘查及蒐證，並製作現場勘察報告一份暨所附現場照片多張在卷（偵卷第70-89頁），依警製勘察報告所載，現場勘察情形為：「一、本案現場位於新北市○○區○○路○段00000號（情人小吃部）及店門前停車場，經勘察所見如下：（一）停車場靠牆地面發現4顆彈殼。（二）停車場地面發現2顆彈殼。（三）停車場內0000-00號小客車後擋風玻璃發現1處彈孔、後置物箱發現1顆鉛心。（四）停車場內0000-00號小客車後擋風玻璃發現1處彈孔，車內Ｃ柱隔板發現擦痕。（五）小吃部大門旁鐵皮上發現2處彈孔。（六）小吃部玻璃門上發現1處彈孔，往室內隔間上發現2處射穿彈孔，另垃圾筒發現2處射穿彈孔，鐵櫃前礦泉水紙箱發現4處彈孔，鐵櫃上發現1處射穿彈孔，鐵櫃內發現1顆彈頭。（七）停車場靠牆地面發現1顆彈殼。（八）停車場內0000-00號小客車左後側擋風玻璃發現1射穿彈孔，車內隔板發現1彈孔，剎車桿旁發現1顆鉛心。（九）停車場地面發現1顆彈頭。（十）停車場內0000-00號小客車左前Ａ柱發現1處破損，並於車殼內發現1顆鉛心。（十一）於小吃部內櫃檯旁地面發現疑為歹徒遺留斷裂球棒握把；於小吃部內櫃檯上發現斷裂球棒。（十二）小吃部大門上方鐵皮發現疑似3處彈孔。」；「二、現場彈道重建情形如下：（一）停車場內0000-00號小客車後擋風玻璃上編號7彈孔彈道，編號7-1鉛心貫穿玻璃後掉落於後置物箱。（二）停車場內0000-00號小客車後擋風玻璃上編號8彈孔彈道，貫穿玻璃進入車內，並造成Ｃ柱隔板上擦痕。（三）小吃部大門旁鐵皮上編號9彈孔彈道，貫穿鐵皮。（四）小吃部大門旁鐵皮上編號10彈孔彈道，貫穿鐵皮。（五）小吃部玻璃門上編號11彈孔彈道，貫穿玻璃後，再貫穿室內隔間造成編號11-1至11-2彈孔。（六）室內隔間上編號12彈孔彈道，貫穿隔間後，再貫穿垃圾筒、礦泉水紙箱及鐵櫃，造成編號12-1至12-8彈孔，編號13彈頭掉落於鐵櫃內。（七）停車場內0000-00號小客車左後側擋風玻璃上編號15彈孔彈道，射穿車內隔板造成編號15-1彈孔，編號15-2鉛心掉落於剎車桿旁。（八）停車場內0000-00號小客車左前Ａ柱旁車殼破損情形之彈道為自車身左後方射入，編號17鉛心卡於車殼內。」，並均有警方所拍攝之相關現場照片附於上開勘察報告一併說明（以上內容見偵卷第71頁背面、72頁正面現場勘察報告。
㈢自以上警方之現場勘察及彈道重建結果，可知，被告開槍之
現場有彈道多處，並遺有與被告所持槍枝口徑9mm相合之制式子彈彈殼7顆，故被告在現場至少開7槍，迨可認定。又警方所進行之彈道重建雖有8處，惟其中編號9、10、11、12號等四處彈道明顯係自「情人小吃部」店外朝該店之大門及店內開槍所致，分別係大門旁鐵皮上二處（均貫穿鐵皮，即編號9、10彈道，並遺有編號9、10彈孔。現場照片見偵卷第81頁照片18）、玻璃門一處（貫穿玻璃後，再貫穿室內隔間，即編號11彈道，並遺有編號11、11-1、11-2彈孔。現場照片見偵卷第82頁正面照片21、22、第82頁背面照片23、第83頁正面照片25）、貫穿隔間一處（貫穿隔間後，再貫穿室內垃圾筒、礦泉水紙箱及鐵櫃，即編號12彈道，並遺有編號12、12-1至12-8彈孔，另有編號13彈頭掉落於鐵櫃內。現場照片見偵卷第82頁背面照片23、第83頁正面照片25、26、第83頁背面照片27、28、第84頁正面照片29、30、第84頁背面照片31）。故被告確實有持扣案制式手槍「情人小吃部」店外朝該店之大門及店內共開4槍，被告猶辯稱：沒有朝「情人小吃部」之大門及店內開槍一節，顯非事實，不可採信。至被告另辯稱：林鴻國在現場也有開槍云云，及在場目擊證人劉建宏於本院審理時亦到庭證稱：是林鴻國先開槍，被告才開槍等語。惟縱然林鴻國在現場亦有開槍，衡情林鴻國係店內小吃部人員（按被告稱林鴻國係該店負責人，惟該店職員田智昆於警詢中稱 鄭崇鍇 始為該店負責人），其因遭被告同夥多人糾眾至該店尋仇，縱有開槍，亦係朝外射擊，林鴻國不可能持槍朝該店大門及店內射擊甚明。又參酌在場證人劉建宏於本院審理時所證：「（在100年11月26日晚間你有無前往新北市○○區○段情人小吃部？）有，林鴻國去我朋友莊佳軒的女友家恐嚇，然後我就去情人小吃部，我要去找林鴻國吵架。我進去我就拿棒球棍打櫃台，然後棒球棍斷掉，我就被他們的人拖進去打，後來我就跑出來。」、「（你跑出來後，有發生其他事情？）我出來後，我就看到林鴻國拿壹支長槍，我就躲在車子後面。」、「（你當時有無聽到有人開槍？）有。我看到林鴻國開槍，何政欣也有開槍。」、「（你剛才說林鴻國有拿槍，後來他還有無再開槍？）他開兩槍後就跑進去，沒有再出來開槍。」、「（你說你有看到林鴻國開槍，林鴻國在那裡開槍？）站在大門口往外射，他有無打到什麼物品我不知道，因為我躲在車子後面。」、「（林鴻國是站在大門外，還是裡面？）他站在大門外面。」等語（本院卷第43頁正面、背面、44頁正面）。依劉建宏於本院所證，林鴻國當時開槍確係朝外射擊，足證上開編號9、10、11、12號等四處遭槍擊跡證，不可能係林鴻國開槍所造成。而現場所遺九顆彈殼均與被告所持扣案槍枝口徑相同，且彈底特徵紋痕復相吻合，均係由同一槍枝所擊發，及參酌證人、被告等陳述，可推知，現場除被告確定有開槍及林鴻國可能也有開槍以外，並無其他人有開槍行為，然依前述，「情人小吃部」之大門及店內遭擊四槍一事可排除與林鴻國有關，則「情人小吃部」之大門及店內所遺四處彈道確係被告開槍所為，迨無疑問，被告猶空言否認此部分犯行，自非可採。
㈣被告於100年11月26日晚間8時多有持扣案制式手槍（內已填
裝口徑9mm之制式子彈），朝上址「情人小吃部」店之大門及店內共開四槍事實，已經本院認定如上。而被告亦不否認其開槍時明知店內有人員多人，證人即該店職員田智昆於警詢時並證稱：當時時間大約是100年11月26日19時50分到20時10分之間，我在顧櫃檯，當時店內大廳有7個人在喝酒聊天等語（偵卷第11頁）。雖被告開槍當時，「情人小吃部」店門口處並無人員出入，及其開槍結果未導致店內人員傷亡，惟當時係晚上8時多之餐廳營業時間，被告係成年人，於該時段，與同夥多人糾眾至該址尋仇，自明知若持槍朝該店門口及店內射擊，極可能射中店內人員或使店內人員遭流彈波中槍傷而生死亡結果，此結果當為被告所能預見，被告竟猶朝店門口及店內連開四槍，顯然其對於開槍將可能導致人員死亡結果之發生，並不違背其本意甚明，被告於開槍時有殺人之不確定故意，自堪認定，其否認有殺人犯意云云，亦不足採。至證人劉建宏於本院審理時另證稱：「（你有親眼看到何政欣開槍？他如何開槍？）有。我躲在車後，何政欣躲在兩、三台車旁的車子後面開槍，他把槍朝上往招牌開槍，他大約開六、七槍。」云云（本院卷第43頁背面），惟被告基於殺人之不確定故意，有持槍向「情人小吃部」店大門及店內共開4槍犯行，已經本院認定說明如上，自不可能如證人劉建宏所證被告所開六、七槍均朝上向招牌射擊，證人此部分所證顯非事實，自不可採，亦不足為被告有利之認定，併予敘明。
㈤至前所引述警製現場勘察報告，警方於現場勘察，依停放於
「情人小吃部」店外之車牌號碼0000-00號、0000-00號小客車上所遺之彈孔多個，及在現場所查得子彈鉛心、彈頭等物，進行彈道重建結果，研判有編號7、8、15、17等四處彈道係持槍朝上開二自客車射擊，其中編號8係朝0000-00號小客車後擋風玻璃射擊；編號7、15、17係分別朝0000-00號號小客車後擋風玻璃、左後側擋風玻璃、車身左後方等處射擊，有前述勘察報告一份在卷。然警方在現場所查得與被告所持槍枝口徑9mm相合之制式子彈彈殼係7顆，而與警方在重建彈道有八處一節有不一致之情形。惟彈道重建係勘查人員事後自現場所遺彈孔、彈殼等物品而模擬之當時子彈射擊情形，所模擬結果非無可能與實際發生之事實有所出入，故編號7、8、15、17等四處模擬彈道是否確實，非全無疑義。再依被告及證人所述，現場另有林鴻國亦持槍朝外射擊，該編號
7、8、15、17等四處彈道復均位於「情人小吃部」店外，則非無可能有部分與林鴻國開槍有關。本院再檢視上述遺留在「情人小吃部」店大門上之編號9、10、11三處圓形彈孔，非常明確係遭射擊三槍所造成（該三處彈孔之近距離拍攝照片，見偵卷第81頁背面編號19、20照片、第82頁正面編號21照片）；另前述自門口射入貫穿隔間之編號12彈道，有在現場遺有12、12-1至12-8之彈孔共九處為佐證（該彈道之九處彈孔照片，見偵卷第83頁編號25、26、27、28、29、30等照片），明顯在該隔間上所遺之編號12彈孔確係遭射擊一槍所造成。故「情人小吃部」店門口確係遭射擊四槍無誤，而如前述，案發當時持槍自外朝該店大門處射擊之人，惟一可能性即被告一人而已，故警方所為編號7、8、15、17等四處之重建彈道，是否確實係四槍所造成？是否均係被告所為？等各節，並不影響本院對於被告有為本案殺人未遂犯行之認定。至警方在「情人小吃部」大門上方及側旁鐵皮屋另採得疑似彈孔三處（見偵卷第88頁背面編號47、48照片、第89頁正面編號49、50照片），然現場查獲彈殼有七顆，彈道重建有八處，則該疑似彈孔三處是否確係被告本次槍擊行為所造成，仍有疑問。縱非無可能係被告持槍射擊所致，惟被告基於殺人之不確定故意，有持槍朝上址「情人小吃部」大門及店內射擊共四槍之事實，已經本院認定如上，縱被告於射擊當時其中有數槍係朝該店上方處之鐵皮屋及大門射擊，亦不影響本院對於被告有為本案殺人未遂犯行之認定，併說明之。㈥綜上所述，被告辯解並不可採，其有殺人未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
五、論罪理由核被告何政欣所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手槍罪、同條例第12條第4項持有具有殺傷力之子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告以一行為同時持有制式手槍、子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有制式手槍罪。被告所犯上開二罪，應分論併罰。又被告於上開時地至少射擊七槍，其中四槍係基於殺人之不確定故意，朝上址「情人小吃部」大門及店內射擊，已如上述，至被告其餘所開各槍，係朝車輛或可能朝鐵皮屋招牌等他處射擊之行為，雖係基於恐嚇犯意而為，惟刑法第305條之恐嚇罪係危險犯，依實害犯吸收危險犯之法理，被告於相同時地持槍射擊多發子彈行為，應依實害犯即刑法之殺人未遂罪論斷，無同時成立刑法第305條恐嚇罪餘地，公訴意旨此部分所指，即有誤會，惟本院認此係實質上一罪關係，故一併說明之。又被告已著手於殺人行為之實施，幸未致「情人小吃部」店內人員死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於案發後，於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚不知何人為犯人之前，自行前往改制前之臺北縣政府警察局蘆洲分局向該管承辦員警坦承本案為其所為，願接受裁判，並帶同警方取出扣案槍枝偵查等情，有新北市政府警察局蘆洲分局101年4月29日職務報告一份在卷（原審卷第42頁），是就被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手槍罪依同條例第18條第
1項規定，及所犯殺人未遂罪依刑法第62條前段規定，各減輕其刑，殺人未遂罪部分，並遞減之。
六、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告係基於所有之意而犯本件持有制式手槍罪，理由已如上述，原審以被告係為他人持有犯寄藏制式手槍罪，自有未洽。⑵、被告就所犯持有制式手槍、子彈犯罪自首時，有一併帶同警方取出扣案制式手槍，故就所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手槍罪，應依同條例第18條第1項規定減輕其刑，原審未察，適用刑法第62條前段自首規定減刑，自有未合。⑶、被告於本案所為開槍行為，僅論以殺人未遂罪，不另成立刑法第305條之恐嚇罪，理由已如上述，原審疏未詳察，認被告亦同時犯刑法第305條恐嚇罪，亦有不當。被告上訴否認犯殺人未遂罪，雖無理由，惟其上訴指摘原審未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減刑，請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、明知槍枝子彈係重大違禁物品，猶擁槍自重，且夥眾尋仇恣意開槍，嚴重危害社會治安，本應嚴懲，惟其出面自首，復坦認大部分犯行，以及與對方有為協議賠償若干款項（見原審卷第32頁和解書），於偵審中亦一再認錯悔改，尚有悔意，併其犯案之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑。扣案捷克CZ廠所製造75B型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案彈殼、彈頭、鉛心等物，係被告所擊發子彈殘餘之物，已非違禁物，故不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第271條第2項、第1項、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國101年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺 幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。