裁判字號：最高法院102年台上字第1886號刑事判決
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一八八六號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告何政欣上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第二九四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院＜現更名為台灣新北地方法院＞檢察署一○○年度偵字第三二一九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪刑部分撤銷。
何政欣犯殺人未遂罪，處有期徒刑叁年，扣案捷克CZ廠75B型口徑9MM制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），沒收。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷自為判決（即殺人未遂）部分
一、本件原判決認定上訴人即被告何政欣（下稱被告）於民國100年11月26日晚間7時許，聽聞友人即自稱「 莊佳軒 」之成年男子因故對被害人 林鴻國 不滿，即攜帶其前自98年上半年間持有之捷克CZ廠75B型口徑9mm制式半自動手槍（下稱系爭手槍）及子彈（被告自98年上半年起犯非法犯持有系爭手槍及子彈，經原審論處罪刑部分，詳後述），隨同「莊佳軒」及其他不詳姓名成年男子約二十餘人，於同日晚間8時許抵達址設新北市○○區○○路0段000○0號之「情人小吃部」，同行男子數人進入該店內砸毀店內設備（毀損部分未據告訴），被告則持槍在外等候。詎被告明知當時係營業時間，必有職員及客戶在「情人小吃部」店內工作或消費，同行男子並已進入店內，若朝店內開槍射擊，店內之人可能因此中彈並死亡，猶基於殺人之不確定故意，當場持系爭手槍朝「情人小吃部」大門及店內射擊數發子彈，幸店內人員避難得宜，未有人中彈受傷死亡，旋被告與同夥等人即行離去。嗣被告於同年11月28日晚上11時許，就偵查犯罪職權之公務員尚發覺其犯罪前，自行前往台北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）蘆洲分局（下稱蘆洲分局）坦承犯罪事實，並表示願接受司法裁判，復帶同警方至新北市○○區○○路○○○○號前路旁，由停放在該處之車牌000-000號重機車置物箱內取出系爭手槍等情。係以上開事實，迭據被告於警詢、偵查及歷審審理中，就持內已裝填制式子彈7顆之系爭手槍朝「情人小吃部」射擊一節，均坦承不諱，核與證人即「情人小吃部」職員 田智昆 於警詢、目擊證人 劉建宏 於原審審理中證述相符；扣案經警在被告騎乘機車置物箱起出之系爭手槍，及在「情人小吃部」店內、店外，查得之彈殼7顆、鉛心3顆及彈頭2顆；卷附蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方拍攝取槍之現場照片可稽；扣案系爭手槍，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以「檢視法、性能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法」鑑定結果，認可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；上開彈殼7顆、鉛心3顆、彈頭2顆，經鑑驗比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝擊發，有刑事警察局101年1月9日刑鑑字第0000000000號及同年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑；經警勘驗現場及進行彈道重建，其結果如下：㈠案發現場情形：⒈「情人小吃部」前停車場靠牆地面發現4顆彈殼（卷附證物清單〈下同〉編號1至4，如照片5至8）。⒉停車場地面發現2顆彈殼（編號5、6，如照片9至11）。
⒊停車場內車牌0000-00號小客車後擋風玻璃發現1處彈孔、後置物箱發現1顆鉛心（編號7、7-1，如照片12至15）。⒋停車場內車牌0000-00號小客車後擋風玻璃發現1處彈孔，車內Ｃ柱隔板發現擦痕（編號8，如照片16至17）。⒌「情人小吃部」大門旁鐵皮上發現2處彈孔（編號9至10，如照片18至20）。⒍「情人小吃部」玻璃門上發現1處彈孔（編號11，如照片21），往室內隔間上發現2處射穿彈孔（編號11-1、11-2、12、12-1，如照片22至25），垃圾筒發現2處射穿彈孔，鐵櫃前礦泉水紙箱發現4處彈孔（編號12-2至12-7，如照片25至29），鐵櫃上發現1處射穿彈孔（編號12-8，如照片30），鐵櫃內發現1顆彈頭（編號13，如照片31至32）。⒎停車場靠牆地面發現1顆彈殼（編號14，如照片33至34）。⒏停車場內車牌0000-00號小客車左後側擋風玻璃發現1射穿彈孔，車內隔板發現1彈孔，剎車桿旁發現1顆鉛心（編號15至15-2，如照片35至38）。⒐停車場地面發現1顆彈頭（編號16，如照片39至40）。⒑停車場內車牌0000-00號小客車左前Ａ柱發現1處破損，並於車殼內發現1顆鉛心（編號17，如照片41至43）。⒒「情人小吃部」內櫃檯旁地面發現疑為歹徒遺留斷裂球棒握把（編號18，如照片44至45）；於小吃部內櫃檯上發現斷裂球棒（編號19，如照片46）。⒓「情人小吃部」大門上方鐵皮發現疑似3處彈孔。㈡現場彈道重建情形：⒈停車場內車牌0000-00號小客車後擋風玻璃上編號7彈孔彈道，編號7-1鉛心貫穿玻璃後掉落於後置物箱。
⒉停車場內車牌0000-00號小客車後擋風玻璃上編號8彈孔彈道，貫穿玻璃進入車內，並造成Ｃ柱隔板上擦痕。⒊「情人小吃部」大門旁鐵皮上編號9彈孔彈道，貫穿鐵皮。⒋「情人小吃部」大門旁鐵皮上編號10彈孔彈道，貫穿鐵皮。⒌「情人小吃部」玻璃門上編號11彈孔彈道，貫穿玻璃後，再貫穿室內隔間造成編號11-1至11-2彈孔。⒍室內隔間上編號12彈孔彈道，貫穿隔間後，再貫穿垃圾筒、礦泉水紙箱及鐵櫃，造成編號12-1至12-8彈孔，編號13彈頭掉落於鐵櫃內。⒎停車場內車牌0000-00號小客車左後側擋風玻璃上編號15彈孔彈道，射穿車內隔板造成編號15-1彈孔，編號15-2鉛心掉落於剎車桿旁。⒏停車場內車牌0000-00號小客車左前Ａ柱旁車殼破損情形之彈道為自車身左後方射入，編號17鉛心卡於車殼內等情。有卷附蘆州分局「情人小吃部」遭槍擊案現場勘察報告（下稱現場勘察報告）及所拍攝現場照片可佐。堪認被告持槍射擊時，有不確定之殺人犯意。為其所憑之證據及認定之理由。
二、原判決並以被告雖辯稱因林鴻國對伊等開槍，伊乃持系爭手槍朝招牌開槍，僅欲嚇對方，無不確定之殺人犯意云云，然㈠參照警方現場勘察及彈道重建結果，現場有多處彈道，且其中7顆彈殼，與被告所持系爭手槍之子彈相合，則被告於案發現場至少擊發7槍；佐以警方所進行彈道重建雖有八處，惟其中編號9、10、11、12號四處彈道，係自「情人小吃部」店外朝該店之大門及店內開槍所致，分別係大門旁鐵皮上二處（均貫穿鐵皮，即編號9、10彈道，並遺有編號9、10彈孔）、玻璃門一處（貫穿玻璃後，再貫穿室內隔間）、貫穿隔間一處（貫穿隔間後，再貫穿室內垃圾筒、礦泉水紙箱及鐵櫃，即編號12彈道，並遺有編號12、12-1至12-8彈孔，另有編號13彈頭掉落於鐵櫃內）。足見被告持系爭手槍由「情人小吃部」店外朝該店之大門及店內計射擊4槍。至被告及目擊證人劉建宏雖均稱案發時，係林鴻國先開槍射擊云云，然林鴻國乃「情人小吃部」人員（按被告稱林鴻國係該店負責人，惟該店職員田智昆於警詢中稱 鄭崇鍇 始為該店負責人），其因被告夥同眾人至該店尋仇，其縱開槍亦係朝外射擊，自不可能持槍朝該店大門及店內射擊。且證人劉建宏於原審審理中亦證稱：其抵達「情人小吃部」，即持棒球棍進入店內揮打櫃台，惟遭對方毆打，其逃出店外後，看見林鴻國站在「情人小吃部」大門口往外射擊等語。益證上開編號
9、10、11、12號等四處遭槍擊跡證，非林鴻國持槍射擊所造成者。而現場除被告及林鴻國外，並無他人有開槍行為，則「情人小吃部」之大門及店內所遺四處彈道，自應係被告開槍所為。㈡被告持系爭手槍朝「情人小吃部」大門及店內射擊時，該店內有多名人員，經證人田智昆於警詢中證述在卷，即被告亦不否認其開槍時該店內尚有人員。則被告係成年人，應能預見，持槍朝「情人小吃部」店門口及店內射擊，極可能射中店內人員或使店內人員遭流彈波及中槍而生死亡結果，詎被告猶朝店門口及店內連開四槍，其對於開槍將可能導致人員死亡結果之發生，並不違背其本意，其於開槍時自有殺人之不確定故意。至證人劉建宏於原審審理中所稱被告係躲在二、三台車旁之車後，朝上往招牌開槍等語，與上開現場勘察報告客觀情形不符，不足採為被告有利之認定。㈢警方在案發現場查得與系爭手槍相合之制式子彈彈殼係
7顆，與警方重建彈道有八處，固非未盡一致。然彈道重建係勘查人員事後自現場所遺彈孔、彈殼等物品，模擬當時子彈射擊情形，則模擬結果自可能與實際發生之事實未盡一致，故編號7、8、15、17等四處模擬彈道是否確實，非無疑義。且依被告及證人劉建宏所述，案發時另有林鴻國持槍朝外射擊，該編號7、8、15、17等四處彈道並均位於「情人小吃部」店外，不無可能與林鴻國開槍有關。惟不論編號7、8、
15、17四處之重建彈道，是否被告所為，以及經警在「情人小吃部」大門上方及側旁鐵皮屋另採得疑似彈孔三處，究否為被告開槍射擊者，均不影響被告有殺人未遂犯行之認定。乃認被告上開辯解，不足採信。亦逐一於理由指駁、說明綦詳。
三、原判決因認被告殺人未遂犯行，事證明確，洵堪認定。並敘明被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。至被告開槍射擊之行為，除具殺人之不確定犯意外，固另有恐嚇之意，惟恐嚇罪係危險犯，為殺人未遂之實害犯所吸收，爰不另論罪。公訴意旨指被告另犯刑法第三百零五條恐嚇罪，尚有誤會。又被告著手殺人之行為，惟未致生「情人小吃部」店內人員死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑；且被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚不知其犯罪前，自行前往蘆洲分局，向該管承辦員警坦承本案為其所為，願接受裁判，並帶同警方取出系爭手槍，有蘆洲分局101年4月29日職務報告在卷足憑，是被告符合自首之要件，爰依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並遞減之。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，適用上開論罪法條及刑法第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告品行、明知槍枝、子彈係重大違禁物，猶擁槍自重，並夥眾尋仇恣意開槍，兼衡其案發後自首，坦認主要犯行，並與被害人達成賠償協議，尚有悔意，犯後態度等一切情狀，論處有期徒刑二年。並以系爭手槍，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；至扣案彈殼、彈頭、鉛心等物，係被告擊發子彈殘餘之物，已非違禁物，不予宣告沒收等旨。經核原判決認事及用法除後述部分外，原無不當。
四、檢察官及被告均不服原判決，提起上訴。惟查：㈠刑法自首減刑之設，乃在期犯罪事實早日發覺，俾節省訴訟資源，並避免累及無辜，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件；又自首以告知犯罪事實為已足，不以與事實真象完全符合為必要，且對於阻卻責任之事由或犯意有所辯解，乃辯護權之行使，亦不影響其自首之效力。本件被告對於其案發時持系爭手槍射擊之事實，始終承認，且於警詢中亦已供承係持系爭手槍朝「情人小吃部」門口開槍等語（見偵查卷第15頁），其雖辯稱無殺人犯意，且嗣於偵查及歷審審理中改稱僅朝「情人小吃部」招牌、鐵板開槍云云，此乃辯護權之行使。原審經審理結果，認為被告係朝「情人小吃部」大門及店內射擊，被告有殺人之不確定犯意，自不能因被告對犯意有所辯解，即認其不符自首之要件。檢察官上訴意旨，指稱前揭情形已不合自首之要件云云，自有誤解，並不足取。㈡被告上訴意旨略以：原判決事實既認被告攜帶之系爭手槍，其內係裝填子彈7顆，並認定被告至少朝「情人小吃部」射擊7發子彈，理由內卻記載案發現場彈道重建有八處，非但未說明其理由，且有判決事實與理由矛盾、不備理由、採證違反經驗及論理法則；原判決既認被告持槍射擊後，無任何人中彈受傷，即未有致人發生死亡之結果，惟理由內卻稱被告持槍朝該店門口及店內射擊，可能射中店內人員，或使店內人員遭流彈波及中槍，而生死亡結果，且此為被告所能預見，有判決理由矛盾及適用法則不當；被告與自稱「莊佳軒」之人並非至親之誼，與林鴻國亦素不相識，無深仇大恨，案發時與「莊佳軒」等人同往「情人小吃部」，僅在於協調、談判，非尋仇報復，且因林鴻國突開槍挑釁，被告始朝上空開槍嚇阻防衛，又「情人小吃部」大門旁鐵皮上遺留之二處彈孔，及室內彈孔位置高度，均為人體站立時之下半身，足證被告無殺人之不確定故意。且「情人小吃部」玻璃門及貫穿隔間之二處槍擊彈道，均非被告所槍擊造成者。原判決就上開有利於被告之事項未予調查，有調查職責未盡之違法云云。經核無非係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執；或對屬原審事實審職權之刑罰裁量，斷章取義，徒憑己意，任意指摘有前後矛盾之違法，亦非有理由。㈢規範量定宣告刑所應審酌事項之法條，即刑法第五十七條、第五十八條，非判決所應記載之事項（理由詳下述乙部分）。被告上訴意旨另以：原判決據上論結欄漏未引用量刑應適用之刑法第五十七條，指摘原判決適用法則不當云云。顯無足採。從而檢察官上開部分及被告之上訴，固均無足取。
五、次查：㈠殺人罪係侵害個人生命法益之犯罪，其罪數計算，以被害生
命之多寡，決定其犯罪之罪數，倘行為人以實行一犯罪行為，同時殺害數人，乃侵害數生命法益，應依想像競合犯之例從一重處斷。查被告基於不確定之殺人犯意，持槍同時朝「情人小吃部」店內人員多人射擊，自係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。原判決未見及此，其判決自有不適用法則之違法。
㈡有罪之判決，於科刑時，除依法另有加重或減輕其刑之事由
外，應於法定本刑之範圍內為裁量，方屬適法。又，有期徒刑、拘役、罰金減輕其刑者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。另，有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。且有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑法第六十六條、同法第六十七條、同法第七十條分別定有明文。再，刑法第二十五條第二項規定：未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。同法第六十二條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。本件原判決係論被告以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；而該罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」。原判決以被告為未遂犯，以及符合自首要件，爰依刑法第二十五條及第六十二條規定減輕其刑，並遞減之。依上開說明，其遞減後，最輕本刑為有期徒刑二年六月。原判決竟量處被告有期徒刑二年，顯未及法定刑，而有適用法則不當之違背法令。檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由。
㈢原判決上揭違誤，並不影響於事實之確定，且可據為判決，
應由本院將原判決關於殺人未遂罪刑部分撤銷，自為判決。並除適用原判決上揭論罪法條及刑法第六十二條外，並依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論被告以殺人未遂罪。爰審酌被告與林鴻國並不相識，僅因友人「莊佳軒」對林鴻國心有不滿，竟隨同「莊佳軒」夥眾尋仇，且明知開槍射擊，可能造成人員死傷，仍恣意朝「情人小吃部」店內人員多人開槍，雖未致人員傷亡，仍嚴重危害社會治安，惟兼衡被告於警方尚未查知其犯罪前，即出面自首，坦認主要犯行，亦與被害人達成賠償之協議，尚有悔意，併其素行等一切情狀，量處其有期徒刑三年。扣案系爭手槍，為違禁物並供被告犯罪之用，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
乙、駁回（即非法持有手槍）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告未經許可，持有系爭手槍及子彈之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論被告以犯持有手槍罪，處有期徒刑三年，併科罰金新台幣六萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、被告上訴意旨稱：原判決據上論結欄漏未引用刑法第五十七條規定，有判決適用法則不當云云。惟查，刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」，係指基於程序法定及罪刑法定原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文，關於實體法條文，基於罪刑不可分，應記載所犯罪名暨其法定刑、處斷刑、宣告刑及刑之加重、減輕、免除或易刑折算所依據之法條；至同條第三款所定應記載事項，僅曰科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項「所審酌之情形」，非刑法第五十七條或第五十八條條文本身。故規範量定宣告刑所應審酌事項之法條（即刑法第五十七條、第五十八條），尚毋庸記載。原判決理由欄既載稱「審酌被告品行、明知槍枝子彈係嚴重違禁物品，猶擁槍自重，且夥眾尋仇恣意開槍，嚴重危害社會治安，本應嚴懲，惟其出面自首，復坦認大部分犯行，尚有悔意，……併其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑」，自已依刑法第五十七條規定，審酌一切情狀而量刑，其未引用刑法第五十七條，依上開說明，不得指為違法。被告上訴意旨執此指摘，難謂符合首揭法定之第三審上訴理由。應認被告此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八第一款，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十五條第二項、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○二年五月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月十四日
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