臺灣高等法院臺中分院94年度上重訴字第38號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重訴字第38號刑事判決

裁判日期：民國95年02月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上重訴字第38號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣雲林監獄執行)指定辯護人 汪紹銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第825號中華民國94年7月14日第一審判決（起訴案案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第7327號），提起上訴，本院判決如下
主文原判決關於販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）及門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）各壹支均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年；扣案之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）壹支沒收。應執行有期徒刑拾年拾月；扣案之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）及門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）各壹支均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號「兄仔」、「 董仔 」，曾於民國82年間，因販賣毒品及施用毒品案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字第3982號分別判處有期徒刑七年及三年，應執行有期徒刑九年確定；又於83年間因詐欺案件及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院分別以85年度易緝字第296號及85年度易緝字第297號判處有期徒刑二年及三月確定。上開各案件，經臺北地方法院於87年3月14日以87年度聲字第480號裁定應執行有期徒刑十一年二月，於87年4月24日確定。經入監執行後，於90年3月28日假釋付保護管束出監（本應於96年3月6日縮刑期滿而執行完畢，惟其於假釋期間又因過失致死案件，經臺灣臺中地方法院以93年度交易字第8號判處有期徒刑一年確定，而上開假釋又經撤銷，目前在執行上開有期徒刑一年及殘刑五年十一月六日，預計於100年6月13日執行完畢），於假釋期間，猶不知悔改，㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於92年8月31日上午10時43分許及10時59分許，接獲1名真實姓名年籍不詳之已成年男子，以行動電話門號0000000000號撥打其所使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號），與其洽談以新臺幣（下同）一萬八千元之代價購買重量1錢之第一級毒品海洛因事宜。待談妥後，甲○○即於同日稍後依約前往該名不詳姓名之已成年男子住處，將重量1錢之第一級毒品海洛因交付予該名不詳姓名之已成年男子，並收取高於販入價格之一萬八千元而完成交易。甲○○又與綽號「 小蔡 」之 蔡學宙 （蔡學宙部分已由本院於94年6月30日以93年度上更㈠字第232號判處有期徒刑十二年十月，並經最高法院於94年9月8日以94年度台上字第4879號判決上訴駁回而確定）共同基於上開犯意聯絡，由甲○○於92年9月8日凌晨2時2分許、2時45分許、3時許、4時22分許，接獲1名真實姓名不詳之已成年女子，以門號0000000000號之行動電話撥打其所使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號），與其洽談以一萬八千元之代價購買重量1錢之第一級毒品海洛因事宜，甲○○亦旋即於同日凌晨2時25分許及3時4分許，以其使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）撥打蔡學宙所使用門號0000000000號之行動電話，聯絡蔡學宙將重量1錢之第一級毒品海洛因送至該名不詳姓名之已成年女子住處，蔡學宙遂於同日稍後依甲○○之指示將重量1錢之第一級毒品海洛因交付該名不詳姓名之已成年女子，並收取高於販入價格之一萬八千元而完成交易。㈡甲○○與蔡學宙共同基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由甲○○於92年8月15日下午5時31分許、5時39分許及5時55分許，陸續接獲1名綽號「石仔」之真實姓名不詳已成年男子，以門號0000000000號之行動電話撥打其所使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號），與其洽談要其無償轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予該綽號「石仔」之真實姓名不詳已成年男子。甲○○並與該名綽號「石仔」之真實姓名不詳已成年男子談妥，由該名綽號「石仔」之真實姓名不詳已成年男子自行至蔡學宙位於臺中市○○路住處樓下，再由蔡學宙下樓交付第二級毒品安非他命。甲○○旋即於同日下午5時53分許，以其使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）撥打蔡學宙所使用門號0000000000之行動電話，確認蔡學宙已將數量不詳之第二級毒品安非他命交付予該名綽號「石仔」之真實姓名不詳已成年男子。嗣於92年9月23日下午3時15分許，經警持搜索票及拘票，在臺中市○○路與大隆路口，查獲 王伯嘉 販賣第一級毒品海洛因2包（淨重合計0．31公克）予甲○○（王伯嘉部分已由本院於94年8月31日以94年度上訴字第1201號判處有期徒刑十年，並經最高法院於94年12月8日以94年度台上字第6945號判決上訴駁回確定），並扣得上開海洛因2包（業在王伯嘉販買毒品案宣告沒收銷燬）及甲○○所有之上開號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）與門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）各1支。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有轉讓第二級毒品安非他命之犯行，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣第一級毒品海洛因予他人，92年8月31日雖有1男子打電話給伊，但他並未談及以一萬八千元向伊購買1錢海洛因之事，他是說要與伊共同出資購買海洛因2錢，他要 伊拿 一錢去給他。92年9月8日雖有人打電話給伊，但他是要買純之海洛因，而蔡學宙賣的都是混合過，伊就未幫他向蔡學宙購買海洛因云云。
二、經查：
（一）販賣第一級毒品海洛因部分：
１、被告有於92年8月31日上午10時43分許及同日10時59分許，接獲1名姓名不詳之已成年男子，以門號0000000000號之行動電話撥打其所使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號），與其洽談以一萬八千元之代價購買重量1錢之第一級毒品海洛因事宜，待談妥後，被告即於同日稍後依約前往該名姓名不詳之已成年男子住處，將重量1錢之第一級毒品海洛因交付該名姓名不詳之已成年男子，並收取高於販入價格之一萬八千元而完成交易之事實，有被告與該名成年男子交易毒品之通訊監察譯文附卷可稽（內容詳如附件1）。而被告於警詢時對於上開通訊監察譯文亦解釋供稱：「這通電話是某人向我購買1錢重的海洛因，可能當時上游毒販剛好在我車上，我載他（指上游毒販）將海洛因毒品送到這個人住處賣給他，（問：此次交易是否已完成？）我沒印象了。」等語（見彰化縣警察局彰警刑字第0920029041號刑案偵查卷宗第25頁），是該名姓名不詳之已成年男子既係撥打行動電話向被告購買第一級毒品海洛因，而被告亦有駕車前往該名成年男子住處將海洛因交付，且依通訊監察譯文內容顯示，被告並非載同其所謂「上游毒販」前往，足徵此次海洛因毒品交易應係被告1人前往販賣無誤。至被告雖以對此次交易是否完成表示已無印象，惟被告既已供承有駕車前往交易，自應無可能未完成交易，是堪認被告確有為此部分販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實無誤。
２、被告於92年9月8日凌晨2時2分許、同日2時45分許、同日3時許、同日4時22分許，接獲1名姓名不詳之已成年女子，以門號0000000000號之行動電話撥打其所使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號），與其洽談以一萬八千元之代價購買重量1錢之第一級毒品海洛因事宜，被告亦旋即接連於同日凌晨2時25分許及同日3時4分許，以其使用之號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）撥打蔡學宙所使用門號0000000000號之行動電話，聯絡蔡學宙將重量1錢之第一級毒品海洛因送至該名姓名不詳之已成年女子住處，蔡學宙遂於同日稍後依被告之指示將重量1錢之第一級毒品海洛因交付該名姓名不詳之已成年女子，並收取高於販入價格之一萬八千元而完成交易之事實，有被告與該名姓名不詳之已成年女子交易毒品之通訊監察譯文（內容詳如附件2）及被告與蔡學宙商談販出價格之通訊監察譯文附卷可稽（內容詳如附件3）。而被告於警詢時對其與該名姓名不詳之已成年女子間之上開通訊監察譯文，亦解釋供稱：「這通電話是一位女的，我忘記名字，我是居中介紹她向蔡學宙購買海洛因，一錢重一萬八千元，結果由蔡學宙直接送到這女的位於臺中縣大坑鄉住處賣給她。」等語（見彰化縣警察局彰警刑字第0920029041號刑案偵查卷宗第29頁），足見此次海洛因毒品交易應已完成無訛。另證人蔡學宙於偵查中證稱：係甲○○將毒品海洛因及安非他命寄放在伊三民路那裡，而甲○○要賣毒品時，就會來向伊拿，有向伊拿過2次等語（見偵字卷第52頁至第56頁）；另證人蔡學宙於警詢中對於被告與其商談販出價格之通訊監察譯文復解釋證稱：「有人要找甲○○購買毒品，因為甲○○那邊沒有毒品，毒品都寄放在我這裡，他要如何販賣毒品，如何處理，他要將處理過程跟我說，但是當時他寄放在我這裡的毒品都沒有了，都是他賣掉了，他還以為還有毒品寄放在我這裡，後來他們怎麼交易我不清楚，這要問甲○○才知道。」、「是甲○○有寄放毒品在我這裡，因為他跟下游如何談價錢、成分我沒辦法介入，他跟我說如果遇到這種情形要如何處理，我跟他建議當然要有利潤才可以做，至於他販賣多少給下游及賺取多少利潤，要問甲○○才知道，因為毒品都是他一個人在處理，我無法得知。」等語（見彰化縣警察局92年10月30日收案之刑案偵查卷宗第28至第30頁）。是該名姓名不詳之已成年女子既係撥打行動電話予被告欲購買第一級毒品海洛因，而被告並未予拒絕，反而旋即撥打行動電話予蔡學宙商談毒品價格及成分問題。而依被告與蔡學宙間之通訊監察譯文內容顯示，蔡學宙並未向被告甲○○表示所寄放之毒品海洛因已無剩餘，而係計較其販毒所可獲取之利潤，況且，被告於警詢時亦供稱：結果蔡學宙直接送到這女的位於臺中縣大坑鄉住處賣給她等語。是證人蔡學宙上開否認有依被告之指示將第一級毒品海洛因交付予姓名不詳之已成年女子之證言及於原審審理時亦為同樣否認之證詞（見原審卷第202頁、第203頁），顯係卸責之詞，核與事實不符，自不足採。反之，依其等上開通訊監察譯文內容所示，益徵被告於接獲該名不詳姓名之已成年女子之行動電話後，有與持有第一級毒品海洛因之蔡學宙共同販毒牟利，始撥打證人蔡學宙之行動電話，而與之商討以何成分及價位售出為佳，而被告並向該名姓名不詳之已成年女子表示要將第一級毒品海洛因送到其大坑住處，而被告於警詢時亦供稱：結果蔡學宙直接送到這女的位於臺中縣大坑鄉住處賣給她等語。是被告與蔡學宙有共同為販賣毒品海洛因之犯行甚明。此部分事實已臻確，而證人蔡學宙又已於原審審理時到庭接受詰問，是被告聲請再傳訊證人蔡學宙到庭接受詰問，核無必要，應駁回其聲請。
３、近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂等情觀之，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。另被告與該名不詳姓名之已成年男子及該名不詳姓名之已成年女子間，由渠等之通訊監察譯文內容顯示，均非屬至親故舊，實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲，況證人蔡學宙於與被告之行動電話談話內容中亦明白表示其必定有利潤可圖，始可能為此行為，足見被告所販入海洛因之價格必較其所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。
（二）轉讓第二級毒品安非他命部分：被告於92年8月15日下午5時31分許，接獲1名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子，以門號0000000000號之行動電話撥打其所使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號），與其洽談無償轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子，而被告與該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子談妥後，由該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子至蔡學宙位於臺中市○○路住處樓下，再由蔡學宙下樓而依被告之指示將第二級毒品安非他命交付予該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子之事實，業據被告坦承不諱，並有被告與該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子轉讓第二級毒品安非他命之通訊監察譯文（內容詳如附件4）及被告與蔡學宙確認已交付安非他命之通訊監察譯文附卷可稽（內容詳如附件5）。而被告於警詢中對上開通訊監察譯文亦解釋稱：「這個人可能要買安非他命，我叫他到臺中市○○路找小蔡拿，這個人後來有向小蔡拿到安非他命，數量多少我不知道，因為我向小蔡說有朋友要向他拿安非他命，叫小蔡直接跟他接洽，持0000000000行動電話這個人綽號叫『石仔』，不知姓名。」等語（見彰化縣警察局彰警刑字第0920029041號刑案偵查卷宗第10頁背面）。是該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子既係撥打電話向被告索取數量不詳之第二級毒品安非他命，而被告亦有指示蔡學宙將安非他命交付予該名綽號「石仔」之姓名不詳之已成年男子，且依通訊監察譯文內容顯示，蔡學宙亦確有依被告之指示將安非他命交付該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子，而其三人間之對談內容均未談及安非他命之代價。是被告與蔡學宙交付安非他命予該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子，尚查無證據證明係屬販賣行為，然其等轉讓安非他命之犯行，既經被告供承業已交付完畢，且有該通訊監察譯文在卷可稽，是被告有轉讓第二級毒品安非他命甚明。
（三）證人蔡學宙於原審審理時雖否認有與被告共同販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命，且被告亦否認有為販買第一級毒品海洛因之犯行，惟其2人於原審審理中既均證（供）述其等於警詢中之證（供）詞，確均為其等所親自陳述，是該些不利其等之證（供）詞，顯非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法所取得。而被告於警詢中關於毒品海洛因已交易完畢及毒品安非他命已轉讓完成之此部分自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得為證據。另按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，而證人蔡學宙於警詢中曾對被告確有販賣毒品之行為加以指證，復佐以卷附之通訊監察譯文，因確較證人蔡學宙於審判中之證述，具有較可信之特別情況，且為本案證明犯罪事實之存否所必要，是證人蔡學宙於警詢中所為之證述，自得採為認定被告犯罪之證據。另附件1至5之通訊監察譯文係員警依法向彰化地方法院檢察署聲請監聽而譯成之文字，有通訊監察書附卷可稽，而被告亦供稱係其聲音（僅辯稱其談話之意並非洽談販賣海洛因），自有證據能力。是指定辯護人辯稱：該通訊監察譯文係非法監聽所為之譯文，應無證據能力云云，顯與事實不符，自不足採。此外，復有被告所有而使用之號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）及門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）各1支扣案可資佐證。是被告上開所辯其無販賣第一級毒品海洛因云云，顯係卸責之詞，自不足採，其販賣第一級毒品海洛因及無償轉讓第二級毒品安非他命之犯行，均洵堪認定。
三、按海洛因、安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列為第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。被告販賣第一級毒品海洛因予姓名不詳之已成年男子及姓名不詳之已成年女子；復轉讓第二級毒品安非他命予該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子，核其所為係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。查被告行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，被告販賣第一級毒品之犯行及轉讓第二級毒品之犯行，其犯罪時間雖均在該條例修正施行之前，然刑法第2條第1項所謂「行為後法律有變更」者，係指行為後，刑罰法律修正而變更某一可罰行為之處罰範圍，或加重或減輕刑度之規定，使同一犯罪行為，在修正前後有各不相同之可罰性之範圍或法律效果而言。準此，毒品危害防制條例第4條第1項及第8條第2項，其修法理由說明欄均謂「未修正」，可見其構成要件及法定本刑均相同，自無刑法第1項所謂行為後法律有變更之情形，故無新舊法比較適用之問題，公訴人認應依刑法第2條第1項前段之規定比較新舊法，自有未洽。被告與蔡學宙間，就販賣第一級毒品予該名姓名不詳之已成年女子及轉讓第二級毒品予該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品前分別持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，已各為販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外其餘罰金部分應加重其刑。再查被告所犯上開販賣第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。原審就被告販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品部分，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告轉讓第二級毒品僅使用門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號），並未使用號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號），是門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）並非供被告轉讓第二級毒品犯罪所用之物，於論述被告轉讓第二級毒品罪時，僅能就門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）諭知沒收，自不得就與被告轉讓第二級毒品無關之號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）諭知沒收。而原判決主文在諭知被告轉讓第二級毒品罪時，卻一併就門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）諭知沒收，自有未洽。另被告為本案兩次販賣第一級毒品海洛因之前之販入行為，並無證據顯示被告販入時即有販賣營利之意圖，而原判決於事實欄卻記載被告係基於意圖販賣第一級毒品海洛因賺取差額營利之概括犯意，先於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人購得第一級毒品海洛因後，兩次販賣予姓名不詳之已成年男子及女子云云，似已認被告販入時即有販賣營利之意圖，亦有未洽。被告否認販賣第一級毒品而執前詞上訴（轉讓第二級毒品雖已坦承，但仍有上訴）指摘原判決就販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品部分不當，雖非有理由，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。查被告販賣第一級毒品之次數僅2次，販賣之數量才2錢，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就販賣第一級毒品部分，若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就販賣第一級毒品部分酌量減輕其刑，爰先加重後減輕之。爰審酌被告素行不良，於假釋付保護管束期間，猶不知警惕，僅為圖得一己之厚利，竟販賣第一級毒品2次、轉讓第二級毒品1次獲得三萬六千元，而戕害他人之身體，犯後仍否認販賣第一級毒品之犯行，惟已坦承轉讓第二級毒品犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其執行刑。至扣案被告所有供販賣第一級毒品海洛因犯罪而使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）及供販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命犯罪所使用之門號0000000000號之行動電話（機具序號000000000000000號）各1支，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另被告販賣第一級毒品海洛因予該名不詳姓名之已成年男子及已成年女子，分別各獲取財物一萬八千元，合計所得三萬六千元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之被告所有門號00000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話1支，因與被告於本案所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪無涉，又非屬違禁物，自無法宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另略以：㈠於92年8月26日下午2時30分許，由綽號「 阿富 」之真實姓名不詳已成年男子以門號0000000000號之行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，兩人在電話中約定由被告販賣重量不詳之海洛因予該綽號「阿富」之真實姓名不詳已成年男子，嗣因電話斷訊而未完成交易。㈡於92年8月27日晚上10時22分許，綽號「 阿妹仔 」之真實姓名不詳已成年女子以門號0000000000號之行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，兩人在電話中約定由被告販賣一千元之海洛因予該女子，該綽號「阿妹仔」之真實姓名不詳已成年女子並於同日稍後前往蔡學宙位於臺中市○○路○段○○號租屋處，由蔡學宙交付價值一千元之海洛因予該綽號「阿妹仔」之真實姓名不詳已成年女子。㈢92年9月7日晚上11時16分許，真實姓名不詳之已成年女子以門號0000000000號之行動電話與被告所使用之門號0000000000號之行動電話聯絡，兩人在電話中洽談由被告販賣一錢重之海洛因予該真實姓名不詳之已成年女子。惟被告因手邊恰好沒有海洛因，遂無法完成該次交易而未遂。因認被告此部分犯行，另涉違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號有判例要旨參照）。經查：被告堅詞否認有為此部分之犯行，而被告於警詢中就上開公訴人所指㈠之犯行，則辯稱：「（問：警方提示對你使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文表於92年8月26日14時30分由0000000000號撥入，內容為『阿富：老大，我阿富啦，你那有沒有。陳：哪一款的。阿富：“細的”有嗎。陳：阿你那個．．．多少。阿富：就你上回介紹的，他那個．．．半個半就“五”啊，那麼貴。陳：但是東西是．．．可以這樣啦。阿富：啊你現在那邊有嗎。陳：我喔，要晚一點看看，我再打給你，打這支是嗎。阿富：是啦，快一點，越快越好。陳：好好，要拿多少。』此內容是指何意？此次交易是否完成？）是阿富要向我購買海洛因毒品，但我當時沒有，我問他要買多少，我叫他晚一點再打，我要去問看看。」等語（見彰化縣警察局彰警刑字第0920029041號號刑案偵查卷宗第21頁）。依前開通訊監察譯文內容以觀，被告於斯時身邊亦確無第一級毒品海洛因供販賣，且其等間之對話亦無從直接或間接將之解讀出被告有於何時、何地、以何價格販賣海洛因之事實。另被告就上開公訴人所指㈢之犯行，則辯稱：「（問：警方提示對你使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文表於92年9月7日23時13分由0000000000號撥入，內容為『女： 伯仔 ．．．你那裡現在有嗎．．．很甘苦．．．「茶壺」要死了。陳：晚一點看看，我如果弄有打給你。女：．．．伯仔．．．拜託一下．．．』，另於同年月日23時16分同一門號撥入，內容為『女：伯仔．．．「茶壺」說叫你先借他一千元．．．我現在人在臺中，真的受不了。陳：我沒錢。女：．．．我叫他跟你講好嗎，我現在去找你。陳：我在忙，晚一點看何時拿到。女：伯仔．．
．麻煩一下．．．』，再於同年月8日1時46分同一門號撥入，內容為『女：伯仔．．．你在哪裡啊．．．快死了啦。．
．．。陳：我就沒辦法。女：不然先弄一支來止一下．．．一支就好．．．」此內容是指何意？此次交易是否完成？）是『茶壺』的女友要透過我購買海洛因，結果我沒有理她。」等語（見彰化縣警察局彰警刑字第0920029041號刑案偵查卷宗第27頁）。依前開通訊監察譯文內容以觀，被告於斯時身邊亦確無第一級毒品海洛因供販賣，且其等間之對話亦無從直接或間接將之解讀出被告有於何時、何地、以何價格販賣海洛因之事實。另被告就上開公訴人所指㈢之犯行，則辯稱：「（問：警方提示對你使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文表於92年8月27日22時22分由0000000000號撥入，內容為：『女：你在哪。陳：在家。女：你那裡有嗎。陳：小蔡那裡沒有嗎。女：他說要晚一點，我是前天拿的。陳：你昨天沒拿哦。女：沒有。陳：你昨天也沒找我。女：我就是昨天拿回來，昨天跟今天這樣，你一千有嗎。陳：我哦。女：你那都沒有哦。陳：要去跟人家拿，他說要多晚才有。女：十一點。陳：我問看看，你要一張就對了，你有錢嗎，要有錢才行．．．你如果小蔡那裡有你就跟他拿就好了。女：我不跟他講他怎麼會知道。陳：對啊，你總共在我這裡才拿過幾千元而已。女：你去問一下。陳：好啦。』此內容是指何意？此次交易是否完成？）是綽號阿妹仔要向我購買海洛因，因為我當時沒有，我叫他向小蔡、蔡學宙買，『你總共在我這裡才拿過幾千元而已』是指阿妹仔透過我向蔡學宙買過數千元海洛因。有無交易完成要問蔡學宙。」等語（詳彰化縣警察局彰警刑字第0920029041號刑案偵查卷宗第23頁）。而依前開通訊監察譯文內容以觀，被告於斯時身邊亦確無第一級毒品海洛因供販賣，且依渠等間之對話亦無從直接或間接將之解讀出被告有於何時、何地、以何價格販賣海洛因之事實，況被告既向該綽號「阿妹仔」之女子表示要幫其詢問，而終亦未有回應之通聯紀錄，則顯無積極證據足資證明被告有販賣第一級毒品既遂之犯行。是公訴人僅憑上開通訊監察內容即認被告就上開3次通聯均涉有販賣第一級毒品犯行，自不足採。此外復查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，是被告此部分之犯行不能證明，本應為無罪之前知，惟公訴人認此部分犯行與前揭已起訴成罪之販賣第一級毒品罪，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另略以：王伯嘉於92年8月18日晚上10時16分許，以門號0000000000號之行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，兩人在電話中約定由被告交付一錢重之安非他命予王伯嘉，被告並於同日稍後轉交予王伯嘉。因認被告另涉犯違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪云云。經查：此部分之犯行為被告所否認，而被告於警詢中就公訴人所指此部分犯行，則辯稱：「（問：警方再提示通訊監察譯文『92年8月18日22時16分內容為0000000
000（王伯嘉持用）打入。Ｂ：我現在要拿一錢板仔＜樣品＞？Ａ：我知道！Ｂ：你昨天那．．．今天要還我？Ａ：晚一點就還你！Ａ：他過去拿了嗎！Ｂ：有了、有了。』係指何意請解釋？此段譯文是否你與吸毒者所進行之毒品交易談話？又持行動電話0000000000與你談話為何人？）這支電話是王伯嘉持用，「一錢板仔」是王伯嘉叫我去拿一錢重的安非他命，我沒有安非他命給他，談話內容是我亂講的。」等語（見彰化縣警察局彰警刑字第0920029041號刑案偵查卷宗第11頁、第12頁）。而依前開通訊監察譯文內容以觀，王伯嘉雖撥打電話予被告聯絡要拿取一錢「安非他命」（據被告承認「板仔」係指安非他命），惟渠2人並未言及於何時在何地如何交付，且後來所談及之對話內容，則反而是被告詢問王伯嘉：「他過去拿了嗎！」，而王伯嘉回以：「有了，有了」，顯係王伯嘉將物品或係毒品交付被告以外之人，而非如公訴人所指係被告將一錢重之安非他命轉讓交付王伯嘉。縱王伯嘉撥打電話予被告係為索討一錢安非他命，惟於斯時亦無其他證據足以證明被告身邊亦確有第二級毒品安非他命可供轉讓。是公訴人僅憑上開通訊監察內容即認被告就上開通聯涉有轉讓第二級毒品犯行，亦不足採。是被告此部分之犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分犯行與前揭已起訴成罪之轉讓第二級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條、第51條第5款、，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年2月15日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官紀文勝法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年2月16日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附件1：
被告甲○○與該名姓名不詳之已成年男子之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為該名成年男子》①於92年8月31日上午10時43分之通訊監察譯文：
Ｂ：一錢你要拿過來嗎
Ａ：你在哪
Ｂ：家裡
Ａ：好啦②於92年8月31日上午10時59分之通訊監察譯文：
Ｂ：你出來沒
Ａ：快到了
Ｂ：差不多十分鐘下來樓下
Ａ：我還沒那個
Ｂ：還沒弄好哦，那不就要回樓上
Ａ：不用啦，在車上．．．附件2：
被告甲○○與姓名不詳之已成年女子之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為該名成年女子》①於92年9月8日凌晨2時2分之通訊監察譯文：
Ｂ：你那裡有沒動過的嗎，沒洗過的．．．
Ａ：還要去弄啦，現在只有洗過的而已．．．要沒洗過的，還要去弄Ｂ：要多久
Ａ：我聯絡看看，應該一下子就有
Ｂ：你那裡洗過的剩多少，有很多嗎，有沒有一錢
Ａ：沒有，要的話還要去弄，要嗎
Ｂ：你問看看再打給我②於92年9月8日凌晨2時45分之通訊監察譯文：
Ｂ：你叫他送過來
Ａ：要哦，要在哪裡
Ｂ：一樣啊，叫他來這裡，多久
Ａ：我聯絡．．．③於92年9月8日凌晨3時之通訊監察譯文：
Ｂ：你別賺那麼多好嗎
Ａ：．．．了電話錢而已
Ｂ：你大頭啦．．．人家最多也到１８而已．．．
Ａ：不然你就給他稍微動一下也沒關係，但是就很好就對了，你若給他稍微動一下還很好用啦，好嗎
Ｂ：要等多久
Ａ：我還要聯絡．．．一比一還很好
Ｂ：多少
Ａ：你就說１８咩
Ｂ：沒動的才１８
Ａ：反正．．．你拿去試，試用不好，那大包的不要動，退還給他
Ｂ：還要多久．．．問題是２３就拿不下去
Ａ：你就說１８咩
Ｂ：１８是你動過的，我要沒動過的
Ａ：我再問看看
④於92年9月8日凌晨4時22分之通訊監察譯文：
Ｂ：好了嗎，不然你送到我家，我要回去了
Ａ：大坑那裡
Ｂ：是啦．．．附件3被告甲○○與證人蔡學宙之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為蔡學宙》①於92年9月8日凌晨2時25分之通訊監察譯文：
Ａ：要比這樣再高一點
Ｂ：比這樣再高，就差不多“原”的了
Ａ：這人跟別人不一樣
Ｂ：比這樣再高一點，那價錢怎麼算
Ａ：我就問你咩
Ｂ：因為我那只洗０３而已，洗０３的東西我只剩賺五千多元而已，如果要再上去，就變成沒動過了，那沒動過，他要多少給我賺．．．
②於92年9月8日凌晨3時4分之通訊監察譯文：
Ａ：他現在說１８，但是．．．
Ｂ：１８我只能弄到那樣而已，但是你不能以你那包為準哦．．．你那包的成分比較低一點，空間比較小
Ａ：弄到破掉你聽懂嗎，我弄１：１下去結果不能用
Ｂ：不行，我忘記交代你，你那包差不多０５６，你若說沒什麼處理還可以．．．對啦，你看現在他那合不合意，比你現在拿回去的版仔還高，看行不行
Ａ：若比剛剛給人那個呢
Ｂ：變．．．就沒什麼利潤了，我真的若沒動過個０３，我真的沒什麼賺，我拿的本錢差不多一萬八了，一萬八的東西我沒動，怎麼賺錢，你若說沒動過的，差不多二萬二他那邊又不要了，對嗎．．．做生意我不要這樣．．．那人家也是錢買的對嗎
Ａ：原則上就１８就對了，要比剛剛那還好
Ｂ：我知道
Ａ：如果接觸的可以，以後這也是很大的客戶
Ｂ：我跟你講，那我用剛剛那包給你就好了，若說價格不要壓那麼低，成分不要那麼高，我可以弄多一點沒關係，這樣下去我只賺二三千而已，大家出來做，如果不賺錢那還忙什麼，如果可以的話，我弄半錢半給他，還是多少，是可以
Ａ：這樣好啦，我再跟你聯絡附件4：
被告與該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為該名綽號「石仔」之姓名不詳已成年男子》⑴於92年8月15日下午5時31分之通訊監察譯文：
Ｂ：我要拿2泡．．．，東西身邊有沒有
Ａ：我人現在在太平，身邊沒有，東西都放在三民路
Ｂ：你叫小蔡拿給我，我去三民路拿⑵於92年8月15日下午5時31分之通訊監察譯文：
Ａ：我叫小蔡直接找你，你到三民路向他拿
Ｂ：嗯好⑶於92年8月15日下午5時55分之通訊監察譯文：
Ａ：有拿了嗎
Ｂ：有了，剛才樓下剛好有一台警車我以為要來抓我，害我嚇得躲在旁邊不敢過去拿附件5被告甲○○與蔡學宙於92年8月15日下午5時53分之通訊監察譯文：《Ａ為被告，Ｂ為蔡學宙》
Ａ：他過去拿了嗎
Ｂ：有了，有了
Ａ