臺北高等行政法院94年度訴字第2406號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2406號判決

裁判日期：民國95年06月08日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02406號原告日商‧三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億律師被告經濟部代表人乙○○（部長）訴訟代理人丁○○
參加人松古柏企業有限公司代表人丙○○（董事）訴訟代理人 張泰昌 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年5月31日經訴字第09406128660號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國（下同）89年5月12日以「松古柏企業有限公司標章㈠」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第20類之「桌、椅、書櫃、鞋架、鞋櫃、衣櫥、躺椅、床座、沙發、床墊、彈簧床、海灘椅、折合椅、枕頭、抱枕、靠枕、充氣枕頭、睡袋、坐墊、涼墊、被墊、睡墊、露營用睡墊、靠墊、椅墊、充氣墊、百葉窗簾、活動百葉窗簾」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第953030號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣原告以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，檢具「HELLOKITTY」、「草莓KITTY」等商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提起異議。原處分機關前以90年11月21日中台異字第901232號商標異議審定書為異議成立之處分，經被告經濟部以91年6月4日經訴字第09106112620號訴願決定書撤銷原處分，原告不服提起行政訴訟，再經臺北高等行政法院以91年度訴字第3048號判決駁回原告之訴在案。原處分機關遂依前揭訴願決定書意旨重為審查；審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關乃依現行商標法第89條第1項規定，逕予該審定商標註冊。又依現行商標法第90條規定：本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理；本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第10款、第12款、第13款及第14款。案經原處分機關審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，於93年9月13日以中台異字第911583號商標異議審定書為「第953030號『松古柏企業有限公司標章㈠』商標之註冊應予撤銷」之處分。參加人不服，提起訴願，被告經濟部以94年5月31日經訴字第09406128660號訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法之處分。原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第20類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，構成修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之違反，而得撤銷其註冊？㈠原告主張：
系爭註冊第953030號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之情形，不應准其註冊。按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。
⒈系爭商標與原告據以異議商標近似：
本案原告據以異議的商標有二個，一是「HELLOKITTY」圖形，另一則是「HELLOKITTY」的變身－「草莓KITTY」。
⑴系爭商標與「HELLOKITTY」構成近似：
①系爭商標上的圖形與「HELLOKITTY」相較，二者
臉部均呈稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，並均無嘴巴，眼、鼻與臉部的大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠實可謂係同出一轍，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混淆誤認之虞，二造商標應屬構成近似。
在類似的案例中，原告亦曾對僑德股份有限公司（以下稱「僑德公司」）的一系列星座系列商標提起異議，在該等案例中，僑德公司的商標圖樣同樣具有「HELLOKITTY」的臉部特徵，而在頭上添加了象徵星座系列的頭飾，本案系爭商標與僑德公司的星座系列商標相較，其與「HELLOKITTY」近似的程度尤有過之，僑德公司該等星座系列商標經鈞院判決認定與「HELLOKITTY」構成近似，可供參考。
②原告以HELLOKITTY圖案為基礎，發展出一系列的
變身圖形，例如水果系列（有草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列、十二生肖系列等。這些變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLOKITTY」特徵，即Ａ、臉是稍扁之橢圓形、
Ｂ、沒有嘴巴（這是值得注意的重要特徵）、Ｃ、眼睛是長橢圓形、Ｄ、鼻子是橫橢圓形、?左右各三根不平行之放射狀鬍鬚。由於變身系列圖形具有「HELLOKITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLOKITTY」變身系列受到廣大消費者的注意與熱列收集。此外，原告曾於89年2月間委託 蓋洛普 徵信股份有限公司，針對「HELLOKITTY」品牌在市場上的識別度做調查研究，調查報告顯示，有六成以上的受訪民眾認為「HELLOKITTY」衍生圖，也就是變身系列圖形，其中包括據以異議的「草莓KITTY」，與「HELLOKITTY」原創圖是屬於同一圖形的系列圖形。該市場調查報告，依現行商標法第43條規定，係屬一項可容許的法定證據。極其顯然的，由於系爭商標圖樣上的圖形與「HELLOKITTY」一系列的變身圖形同樣的均具有上述特徵，因此很容易使消費者產生係同一系列商標之聯想而有致混淆誤認之虞。
原告製作了一個圖表，這裡面有「HELLOKITTY」，有各種不同的「HELLOKITTY」變身圖形，也有系爭商標圖形，一般人一眼望去，會以為圖表上的所有圖形均是「HELLOKITTY」系列變身圖形，因為他們都具有「HELLOKITTY」的特徵。很難分辨出那些是「HELLOKITTY」變身圖形，那一個是系爭商標的圖形。
原告另外製作了系爭商標圖形與原告「HELLOKITTY」圖形及「草莓KITTY」圖形的重疊比對，值得特別注意的是，系爭商標圖形，無論是與「HELLOKITTY」圖形或「草莓KITTY」圖形做重疊的比對，可以很明顯的發現，二者臉型、眼、鼻的大小比例、相對位置完全相同，特別是均沒有嘴巴（按，在「HELLOKITTY」於西元1975年創設以前，從無一個卡通造型是沒有嘴巴的，因此，沒有嘴巴可說是「HELLOKITTY」及其系列變身圖形的一大特色），由此可見系爭商標圖形亦步亦趨抄襲原告商標的意圖。
由以上事實可知，由於系爭商標圖樣上的圖形與「HELLOKITTY」及其變身圖形具有相同的特徵，消費者在看到系爭商標圖形時，會產生係原告「HELLOKITTY」一系列商標之聯想，因而有混淆誤認之虞。按判斷商標是否構成近似，應以有無致生混淆誤認之虞為依歸。就本案而言，由於當消費者看到系爭商標圖形時，會產生係原告「HELLOKITTY」一系列商標之聯想因而有混同誤認之虞，因此系爭商標圖形與「HELLOKITTY」應屬構成近似。
⑵系爭商標與「HELLOKITTY」的變身－「草莓KITTY」構成近似：
系爭商標圖形具有「HELLOKITTY」及其變身「草莓KITTY」的特徵，即Ａ、臉是稍扁之橢圓形、Ｂ、沒有嘴巴、Ｃ、眼晴是長橢圓形、Ｄ、鼻子是橫橢圓形。而由附圖可以很明顯的發現，二者臉型、眼、鼻的大小比例、相對位置完全相同，當消費者看到系爭商標圖形時，會誤以為是原告的「草莓KITTY」。其中的混淆誤認，實無待於多言，二者構成近似，極其顯然。
⑶實則，如首揭所陳明的，本案原告據以異議的商標有
二個，一個是「HELLOKITTY」圖形，另一則是「HELLOKITTY」的變身－「草莓KITTY」。因此，在判斷系爭商標有無發生混淆誤認之虞時，應綜合全部的據以異議商標來做觀察考慮，而不宜任予分割，逐一論列系爭商標與各別單一的據以異議商標是否構成近似。此在本案尤然，蓋如前所述，「草莓KITTY」係以「HELLOKITTY」為基礎變化而來，具有「HELLOKITTY」的特徵，尤其是因原告所採之系列商品銷售策略，造成在市場上使消費者早已認知「草莓KITTY」是「HELLOKITTY」家族的一員，消費者知道「HELLOKITTY」有一系列變身圖形，而「草莓KITTY」是其中之一，消費者在看到「草莓KITTY」時知道是「HELLOKITTY」的變身圖形。因此綜觀二者的設計緣由、外觀及在市場的實際情形，二者實密不可分，而在消費者的認知當中，二者是無法割裂的。
因此，本案在判斷系爭商標有無生混淆誤認之虞時，不宜將「HELLOKITTY」與「草莓KITTY」予以割裂分別據以比較觀察，來認定系爭商標與「HELLOKITTY」、系爭商標與「草莓KITTY」是否構成近似；而應將「HELLOKITTY」與「草莓KITTY」予以合併觀察考量，來判斷系爭商標與全部的據以異議商標（即「HELLOKITTY」及「草莓KITTY」）間有無發生混淆誤認之虞。
如前所述，當消費者看到系爭商標圖形時，會誤以為是「HELLOKITTY」系列變身圖形之一，此即是混淆誤認。因此，綜據「HELLOKITTY」與「草莓KITTY」來觀察考量，系爭商標與全部的據以異議商標（即「HELLOKITTY」及「草莓KITTY」）間有發生混淆誤認之虞，因此，系爭商標與據以異議商標構成近似。
⒉據以異議商標是著名商標：
⑴「HELLOKITTY」是世界著名商標，這是無庸置論的
事，此事實屢經原處分機關及鈞院予以認定，在相關行政救濟程序中亦屢為被告及參加人所是認。
⑵據以異議的變身圖形「草莓KITTY」，由於具有「
HELLOKITTY」的迷人風韻，加上市場上興起的消費者收集系列商品的風潮，使得原告各種「HELLOKITTY」變身系列受到廣大KITTY迷的熱烈收集，此有下列事證可茲佐證：
①網路上有大量的相關報導。
②88年間與誠泰銀行合作發行KITTY聯名卡，辦卡即
送「HELLOKITTY」變身玩偶，發卡數量在五萬張以上。
③88年、89年間與台灣最著名速食業者麥當勞合作推
出「買漢堡送KITTY」的活動，消費者只要在麥當勞消費滿99元，即可再加69元購買一只「HELLOKITTY」變身玩偶，造成瘋狂的搶購熱潮，締造了
7小時內售罄57萬只的記錄，KITTY迷漏夜排隊，爭相搶購，其空前的盛況，令人記憶猶新。
④各式變身系列圖形，包括「草莓KITTY」，常與「
HELLOKITTY」伴隨使用，使得「草莓KITTY」同樣的受到消費者的注意。
由以上事例可證，由於「HELLOKITTY」的極著名，加上變身系列圖形具有「HELLOKITTY」迷人的風韻，使得一系列KITTY變身系列，包括「草莓KITTY」，也為KITTY迷所熱列收集，在系爭商標申請前，「草莓KITTY」應已為相關事業或消費者所普遍知悉。
⑶除了前述與誠泰銀行、麥當勞等事業單位合作推出促
銷活動以外，原告的草莓KITTY商標商品亦有直接自日本進口到台灣來販賣的，此有出口報單文件影本為證。在台灣原告是以麗嬰國際股份有限公司（以下稱麗嬰公司）為總代理，麗嬰公司除在各大百貨公司設有專櫃以陳列販售原告的商品以外，更有多達二百家以上的批發商，遍布全省各地。
⑷此外，由前述原告於89年2月間委託蓋洛普徵信股份
有限公司所做的市場調查報告可知，有9成2的民眾曾經看過或聽過印有或帶有HELLOKITTY原創圖的系列商品，而有6成以上的民眾認為HELLOKITTY衍生圖（其中包括據以異議的草莓KITTY）與HELLOKITTY原創圖是屬於同一圖形的系列圖形，由此亦可知HELLOKITTY及其變身系列圖形包括草莓KITTY在台灣享有極高的知名度，其為著名商標應屬無庸置疑。
按，現行商標法第43條規定，異議人或商標權人得提出市場調查報告作為證據。因此，該市場調查報告係屬一種法定證據，應得據為判斷之基礎。
⑸HELLOKITTY最早在西元1975年創設時是以平面圖形
的形態出現，使用在各類商品上，而成為國際間的著名商標，此已是世所周知的事實。原告在以之為平面形態圖形使用時，即常常為配合實際的商品、市場趨向及行銷策略，而有所變化，但無論如何變化，必然保有「HELLOKITTY」的諸特徵部位，消費者也會認識那是「HELLOKITTY」。後來原告予以更進一步商品化，發展出立體的HELLOKITTY商品。由於HELLOKITTY商標圖形的商品化極為成功，於是原告利用「HELLOKITTY」既已創造出的知名度，遂逐步發展出一系列的變身圖形，並予以商品化，在各商品領域內廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了史無前例的KITTY王國。由「HELLOKITTY」發展的軌跡可知，「HELLOKITTY」是著名商標，這是毫無疑問的，而由「HELLOKITTY」衍生出的系列變身圖形也受到消費者的熱烈收集，消費者對之耳熟能詳，一見即知是原告的商品。變身系列的知名度實可謂係源自於「HELLOKITTY」，變身系列與「HELLOKITTY」一起造就了KITTY王國，在消費者的認知裡，是由HELLOKITTY與其變身系列共同組成了著名的KITTY家族，而其商品來源均來自於原告。上述事實反映在本案據以異議的商標「草莓KITTY」上，即是，「草莓KITTY」係以「HELLOKITTY」為基礎變化而來，具有「HELLOKITTY」的特徵，在實際市場上，消費者在看到「草莓KITTY」時也知道是「HELLOKITTY」的變身圖形。前述蓋洛普市場調查報告即忠實、正確的反映了上述事實。
⑹如上所述，本案原告據以異議的商標有二個，一個是
「HELLOKITTY」圖形，另一則是「HELLOKITTY」的變身－「草莓KITTY」。因此，在判斷據以異議商標是否著名時，應綜合全部的據以異議商標來做觀察考慮，而不宜任予分割，逐一論列各別單一的據以異議商標是否著名。尤其在本案，「草莓KITTY」係以「HELLOKITTY」為基礎變化而來，具有「HELLOKITTY」的特徵，在實際市場上，消費者知道「HELLOKITTY」有一系列變身圖形，「草莓KITTY」即是其中之一，消費者在看到「草莓KITTY」時也知道是「HELLOKITTY」的變身圖形，二者實密不可分，因此，在判斷據以異議商標是否著名時，應綜合全部據以異議商標而為判斷，而不應予以割裂各別認定。
在本案，「HELLOKITTY」的著名性是毫無疑問的，而「草莓KITTY」由於具有「HELLOKITTY」的迷人風韻，加上市場上興起的消費者收集系列商品的風潮，亦受到廣大「HELLOKITTY」迷的熱列收集，已如前述，因此，變身系列的知名度實可謂係源自於「HELLOKITTY」，變身系列與「HELLOKITTY」一起造就了KITTY王國，在消費者的認知裡，是由「HELLOKITTY」與其變身系列共同組成了著名的KITTY家族，而其商品來源均來自於原告。本案綜據「HELLOKITTY」及「草莓KITTY」來觀察其知名度，足以認定本案據以異議商標「HELLOKITTY」及「草莓KITTY」為著名商標。
⒊系爭商標有致公眾混淆誤認：
由上述的圖表可知，一般人一眼望去，會認為所有圖形均是HELLOKITTY的變身圖形，除非細為比對卷內資料，很難分辨出那些是HELLOKITTY變身圖形，那一個是系爭商標圖形。本案存在著混淆誤認的情形，是極其顯然的事。因此，系爭商標依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，自不應准其註冊。
⒋對於訴願決定的指摘：
⑴訴願決定認為，「本件據以異議之凱蒂貓原形商標已
在我國申請註冊，且已為眾所皆知之著名商標，殆無疑義，惟其圖樣特徵與訴願人（按，應係參加人即本案原告）另據以異議之凱蒂貓變身圖形相較，一為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，一為頭戴水果帽，臉略為圓形，且為站立之貓造形圖，二者特徵已屬有別，原處分逕為推論二者一而為二，二而為一，具有所謂「主體上的同一性」，除任意擴張商標使用之態樣，甚且將凱蒂貓原形商標之識別性及著名性，理所當然地加諸於其變身圖形上，自有可議之處。況由原處分內容觀之，原處分機關一方面認為凱蒂貓原形商標之主角凱蒂貓以各種不同的造型出現，均屬凱蒂貓原形商標之「使用方式」，既僅係商標使用方式之不同，自非指另外存在有不同的商標；一方面卻以該等各種不同的衍生造型已與凱蒂貓本身「二而為一」，完全具有「主體上的同一性」，所以這些各種不同的造型之物，當然也具有凱蒂貓本身應具有的商標識別性及著名程度，又似指該等各種不同的的衍生造型之「物」均係不同的商標，且該等不同的商標同樣具有與凱蒂貓原形商標相同之識別性及著名程度，前後論述亦不無矛盾之處。是以，原處分機關將據以異議之凱蒂貓原形商標之識別性及著名性廣泛地幅射涵蓋至其所有各種變身系列圖形（原處分列舉凱蒂貓水果造型、十二生肖造型及十二星座造型等），實已過度擴張對於商標及著名商標之保護範疇，核非可採」云云。
①惟查，變身圖形具有「HELLOKITTY」的特徵，即
Ａ、臉是稍扁之橢圓形、Ｂ、沒有嘴巴、Ｃ、眼晴是長橢圓形、Ｄ、鼻子是橫橢圓形，並非如訴願決定所稱「二者特徵已屬有別」，所不同者只是變身圖形以不同的造型出現，但無論如何，變身圖形一定具有「HELLOKITTY」的特徵，消費者看到變身圖形，也知道那就是「HELLOKITTY」。就此而言，原處分認為二者具有「主體上的同一性」，實乃係反應市場上的實際情形及消費者的實際認知。
②再就「HELLOKITTY」及其變身圖形的發展軌跡而
言，變身圖形是源自於「HELLOKITTY」，變身圖形的受歡迎，是因為它是不同造型的「HELLOKITTY」，而不是因為該不同的服飾而受歡迎，消費者看到變身圖形也知道那是「HELLOKITTY」，因此，變身圖形的識別性及著名性來自於「HELLOKITTY」，實乃事實，若說二者具有「主體上的同一性」，毋寧是直接了當的說法。
③原處分機關對此即有正確的認識，在原處分異議審
定書中有精闢的論述，茲摘略如下：「按就傳統商業上商標之使用而言，不同設計之外觀，即構成不同之商標圖樣，有關各別圖樣是否具識別性或知名度如何等，均應個別觀察審酌。但是，隨著商業的快速發展，為了持續吸引消費者注意及購買之目的，行銷手法不斷的推陳出新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣，例如本案之凱蒂貓，或以十二生肖的造型，或以十二星座的造型，或以各種水果造型出現。‧‧‧此時，如果認為這些衍生出來，具有不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符。以麥當勞販售之凱蒂貓穿著各國不同風味服飾之玩偶為例，吸引消費者購買的主角仍是凱蒂貓，而非各國的服飾，若以其他不知名的動物，縱使穿上相同的服飾，消費者可能一點購買的興趣都沒有。所以這些不同的造型仍皆是在強化彰顯同一主角，即凱蒂貓。
而消費者的認知也是一樣，並不會因為其造型外觀之不同，即視這些衍生之造型為另一與凱蒂貓完全無關之動物造型。由於凱蒂貓的衍生造型與凱蒂貓本身乃是二而為一，對消費者而言，是完全具有主體上的同一性。既然承認凱蒂貓具有商標識別性，而且為一著名商標，則具有主體上同一性的凱蒂貓衍生造型，當然也應具有凱蒂貓本身應具有的商標識別性及著名程度。再者，他人使用與凱蒂貓衍生造型相同或近似的圖樣作為商標者，其最終造成消費者混淆誤認之客體乃是凱蒂貓，而非僅是與衍生造型間的混淆誤認而已。」⑵訴願決定認為系爭商標與「HELLOKITTY」不近似，
無非是認為「二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限‧‧‧」云云。
①惟查，系爭商標與「HELLOKITTY」相較，二者臉
部均是稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，並都沒有嘴巴，眼、鼻、臉部的大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠實可謂係同出一轍。乃訴願決定竟謂「二者僅有眼晴與鼻子部分神似」，於事實的認定顯有錯誤。
②次查，「HELLOKITTY」之所以受到消費大眾的喜
愛，即是因為臉部的設計造形，臉部的設計造形可謂係「HELLOKITTY」的主要部分，隨著實際運用在各個商品上，「HELLOKITTY」的姿態或有不同（或坐、或站、或跑），但臉部則一定不變。消費者看到不同姿態的「HELLOKITTY」或不同裝扮的變身，會認為那就是「HELLOKITTY」，也正是因為具有相同的臉部特徵。而系爭商標與「HELLOKITTY」特徵相同者雖只有臉部，但已足以造成消費者的混淆誤認，尤其是在消費者都知道「HELLOKITTY」有變身的情形下，消費者會誤以為具有「HELLOKITTY」相同特徵的系爭商標圖形是「HELLOKITTY」的變身圖形之一，更容易造成消費者的混淆誤認。訴願決定未見及此，僅僅以所占面積比例大小來認定近似不近似，立論自不正確。
③如前所述，原告曾對僑德公司的一系列星座系列商
標提起異議，僑德公司的商標圖樣同樣具有「HELLOKITTY」的臉部特徵，而在頭上添加了象徵星座系列的頭飾，本案系爭商標與僑德公司的星座系列商標相較，其與「HELLOKITTY」近似的程度尤有過之，僑德公司該等星座系列商標經鈞院判決認定與「HELLOKITTY」構成近似。
④系爭商標既與「HELLOKITTY」近似，「HELLO
KITTY」又是一個著名商標，再參酌「HELLOKITTY」有一系列變身圖形的情形，系爭商標會造成混淆誤認乃是必然的事，因此，系爭商標自有首揭法條規定之適用。
⑶訴願決定認為變身圖形不是一個商標：
①訴願決定認為，「商標固應具有表彰商品來源之功
能，但欲作為表彰商品來源功能之圖樣者，並不當然就是作為商標使用，尚須符合商標法所定義之商標使用之方式，始稱之為商標」云云。
惟查，商標法第5條規定，「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。（第1項）前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。（第2項）」在舊商標法第5條第1項亦有相當規定。簡言之，商標的作用即在表彰商品的來源，只要具有表彰商品來源的作用即是商標，除此之外，商標法並未對商標的要件有其他的要求，此觀商標法上述條文規定甚明。
「HELLOKITTY」最早在西元1975年創設是以平面圖形的形態出現，使用在各類商品上，而成為國際間的著名商標，此已是世所周知的事實。後來原告予以更進一步商品化，發展出立體的「HELLOKITTY」商品。由於「HELLOKITTY」商標圖形的商品化極為成功，於是原告利用「HELLOKITTY」既已創造出的知名度，遂逐步發展出一系列的變身圖形，並予以商品化，在各商品領域內廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了史無前例的KITTY王國。由「HELLOKITTY」發展的軌跡可知，「HELLOKITTY」是著名商標，這是毫無疑問的，而由「HELLOKITTY」衍生出的系列變身圖形也受到消費者的熱烈收集，消費者對之耳熟能詳，一見即知是原告的商品，因此，不論是「HELLOKITTY」或是其變身圖形均具有表彰商品來源的特性。原告同意訴願決定所說「我國商標法所承認之商標，與商品本身應為不同之物或概念，不能混為一談」，但是，原告將「HELLOKITTY」及變身圖形使用在商品上，該等圖形「商標」絕非「商品本身」。
②訴願決定認為，「‧‧‧雖已據其指出商品型錄上
印有所稱凱蒂貓變身圖形之鑰匙圈飾物、信封、信紙、貼紙、罐頭、收集卡或玩偶等商品，惟查該等商品上雖可見有平面之凱蒂貓多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應屬印製有凱蒂貓變身造型圖案之商品而已，尚難據以認定該等圖樣即係作為商標之使用」云云。
惟查，就上述訴願決定所提到的商品而言，打印在上面的變身圖形是平面的，並非立體的，因此絕非商品本身，但亦非僅只是裝飾圖案而已，蓋如前所述，消費者一見該等變身圖形即知是原告的商品，該等變身圖形已超越一般裝飾圖案的層次，而具有表彰商品來源的特性，應是商標。並非如訴願決定所稱，消費者之認知僅只是印有凱蒂貓變身造型圖案而已。蓋一個圖案在一開始或許僅只是一個裝飾的圖案，但隨著時間的經過，權利人反覆使用的結果，該圖案即具有區辨商品來源的特性，亦即，該圖案已非僅只是一個裝飾圖案而已，亦已具備商標的要件。若果依訴願決定之見，不去分辨一個圖案僅只是一裝飾性圖案，抑或已進而具備區辨商品來源的識別性，則所有圖案商標將都只是裝飾的圖案而已。
③訴願決定並且有此疑慮，「況若可謂不同商品不同
之平面圖案即為不同的商標，則以參加人商品種類繁多，而其所稱凱蒂貓衍生造型亦非在少數，其商標幾何？此亦與一企業通常以特定之商標來表彰商品來源之常態，顯有相當之歧異；反之，若謂不同商品上平面圖樣之標示，可統予認為「一」商標的使用，則商標豈不成為抽象化、概念化且無固定形態者，此又與商標係由使用人繼續反覆使用一定圖樣於其商品上而能使相關消費者有所認知，以表彰使用人信用及利益之特性有違」云云。
以上訴願決定所述，僅只是傳統的市場型態，但正如原處分在一開始即闡明，「隨著商業的快速發展，為了持續吸引消費者注意及購買之目的，行銷手法不斷的推陳出新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣」、「此時，如果認為這些衍生出來，具有不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符」，誠屬的論。何況就商標法而言，亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以原告的行銷手法來延續角色（Character）商標的生命。反而商標法有規定的，只是要求商標要具有識別性而已，此外別無其他要求，就此而言，不論是「HELLOKITTY」或是變身圖形都具有極大的識別性，絕對稱得上是一個商標。
④訴願決定又認為，「縱可認該等變身圖形係屬商標
，然以參加人言詞辯論時所指作為商標使用之據以異議凱蒂貓變身圖形，僅為眾多證據資料中之十餘頁平面資料而已，數量有限，且多數為在國外（日本）發行者，是否有進口我國及其銷售情形如何，仍乏進一步之證據資料佐證，是依該等證據資料亦難遽認該變身圖形業經參加人（即本案原告）使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名」云云。
惟查，就歷史沿革而言，變身圖形並不是獨立存在而與「HELLOKITTY」毫無關係的，而是源自於「HELLOKITTY」。在前面原告已略述了「HELLOKITTY」發展的歷史，由於「HELLOKITTY」商標圖形的商品化極為成功，於是原告利用「HELLOKITTY」既已創造出的知名度，逐步發展出一系列的變身圖形並予以商品化，在各商品領域廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了史無前例的KITTY王國，因此，是變身系列與「HELLOKITTY」一起造就了KITTY家族。「HELLOKITTY」是著名商標，這是毫無疑問的，而由「HELLOKITTY」衍生出的系列變身圖形也受到消費者的熱列收集，消費者對之耳熟能詳，一見即知是原告的商品。就本案原告所據以異議的變身圖形之一的「草苺KITTY」而言，在進口資料中所呈現出來的數量或許不是很多，但變身系列的知名度實可謂係源自於「HELLOKITTY」，消費者一見「草苺KITTY」，即會聯想到「HELLOKITTY」，即知是源自於原告，似此情形又怎能謂為不著名？⒌綜上所述，系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現
行商標法第23條第1項第12款規定之情形，不應准其註冊。原處分撤銷其註冊，自屬適法。訴願決定將原處分予以撤銷，認事用法均有違誤，應予撤銷。爰請判決如訴之聲明，以保原告及消費者權益，並藉維商標法制。
㈡被告主張：
⒈本件訴訟進行中，被告經濟部之代表人已變更為黃部長
營杉 ，茲依行政訴訟法第181條第1項之規定，聲明承受訴訟，合先陳明。
⒉按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異
議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；‧‧‧」為現行商標法第90條所規定。原告係於現行商標法修正施行前提出系爭商標異議事件，原處分機關智慧財產局則於該法修正施行後審定，故系爭商標應同時有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之違法事由，始得撤銷其註冊。另被告係以原告所舉據以異議二商標均無法證明系爭商標有違修正前商標法第37條第7款之規定，而撤銷原處分，並責由原處分機關另為適法之處分。
⒊按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為修正前商標法第37條第7款所規定。惟其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件；且所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已為相關事業或消費者所普遍認知者而言。復按修正前商標法第37條第7款規定之適用，雖不以據以異議商標已在我國申准註冊為必要，惟仍須符合下列要件：⑴據以異議商標符合我國商標法所定義之商標；⑵該商標之使用堪認已達著名商標之程度；⑶該據以異議商標與系爭商標圖樣構成近似，且有致相關公眾混淆誤認之虞。另所稱「商標之使用」，依據修正前商標法第6條第1項規定，係指為行銷之目的，將商標「用於」商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布；是我國商標法所承認之商標，與「商品本身」應為不同之物或概念，不能混為一談。且商標固應具有表彰商品來源之功能，但擬作為表彰商品來源功能之圖樣者，並不當然就是作為商標使用，尚須符合商標法所定義之商標使用方式，始稱之為「商標」。又我國商標法係採註冊主義，其保護之商標原則上為國內獲准註冊之商標，對於未經申准註冊之著名商標，雖亦給予保護（如前揭修正前商標法第37條第7款規定），惟其究屬例外規定，是於商標爭議案件中，異議（評定）人所執據以異議（評定）者是否係作為商標之型態使用？是否構成著名商標，均應審慎認定，以免過度擴張商標法保護之範疇。
⒋查本件原告據以異議商標有二：一為凱蒂貓（HELLO
KITTY）原形商標，一為凱蒂貓變身圖形。又原告提起訴訟，主要訴稱：⑴據以異議之凱蒂貓變身圖形乃源自凱蒂貓原形商標，深受消費者之喜愛，消費者一見凱蒂貓之變身圖形即可辨識其所表彰之商品為原告所產製者，該等變身圖形自已符合商標法第5條所定「商標」之定義，而非僅為「商品本身」或「裝飾圖樣」而已。⑵系爭商標與據以異議商標同樣具有「HELLOKITTY」之特徵（臉為稍扁橢圓形、沒有嘴巴、眼睛為長橢圓形、鼻子為橫橢圓形），應屬構成近似之之商標。⑶據以異議凱蒂貓原形商標之著名性，業據原處分機關經濟部智慧財產局及鈞院於多件處分及判決中認定，殆無疑義；凱蒂貓之變身圖形既係源自其原形之衍生造型，具有凱蒂貓之特徵，且同樣受到消費者之喜愛，消費者一見其變身圖形，皆會認為其為「HELLOKITTY」，且由該等圖形即可辨識其商品來源，凱蒂貓變身系列自具有與凱蒂貓原形相同之知名度及識別性，原處分機關認二者具有「主體上之同一性」，非無見地；本件應綜合「HELLOKITTY」及其變身圖形觀察其知名度，且足堪認定據以異議之凱蒂貓變身圖形商標為著名商標。⑷衡酌兩造商標近似、據以異議商標之著名程度及「HELLOKITTY」有一系列變身圖形等因素，系爭商標之註冊實難謂無使相關公眾混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用等語。
⒌關於據以異議之凱蒂貓原形商標部分：
經查，本件系爭註冊第953030號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標圖樣，其上頭戴草莓帽之卡通人物，與據以異議註冊第143915號等凱蒂貓原形商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者縱有眼睛與鼻子部分近似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似之商標，本件自難以該據以異議之凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違修正前商標法第37條第7款規定之論據。
⒍據以異議之凱蒂貓變身圖形部分：
⑴因該等變身圖形並未在我國申准商標註冊，故在判斷
該等圖樣是否為我國商標法所定義之商標使用時，自應參酌原告所檢送之各項使用證據認定之。
⑵而依原告於94年3月28日於被告進行言詞辯論時所指
出商品型錄上印有所稱凱蒂貓變身圖形之鑰匙圈飾物、信封、信紙、貼紙、罐頭、收集卡或玩偶等商品觀之，雖該等商品上可見平面之凱蒂貓多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應僅屬印製有凱蒂貓變身造型圖案之商品，尚難謂該等圖樣即係作為商標之使用。
⑶況縱認該等變身圖形係屬商標，然原告於被告言詞辯
論時所指作為商標使用之據以異議凱蒂貓變身圖形，僅為眾多證據資料中之十餘頁平面資料，其數量有限，且多數為在國外（日本）發行者，是否有商品進口我國及其銷售情形如何，仍乏進一步之證據資料佐證，自難遽認該等變身圖形業經原告使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名，而有修正前商標法第37條第7款規定之適用。
⑷綜上所述，據以異議之凱蒂貓變身圖形，是否作為商
標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸其實際使用情形，顯非無疑，至少於現有證據資料觀之，難謂原告確有將據以異議之頭戴草莓帽凱蒂貓變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於其所產製之各種商品上，更遑論該等商標是否已屬著名商標及系爭商標有無致消費者產生混淆誤認之虞的問題。
⒎至於原告所舉另案判決（鈞院91年度訴字第5344號及
92年度訴字第21號、第421號、第445號等判決），其系爭商標與本件系爭商標圖樣不同，兩案案情不盡相同，無法相提併論，原告據以指摘被告訴願決定，委無足採。
⒏綜上所述，被告所為原處分撤銷，並責由原處分機關依
撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法處分之決定，並無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈按，現行商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出
異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7款規定，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，
有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」，及商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊」，為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。所謂「商標近似」，係指二商標予人整體印象有其相似之處，或標示在相同／類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。而審究商標是否相同或近似，應異時異地、隔離觀察，並應以通體觀察為最終原則，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨認定、判斷之（69年度判字第124號判決）。又，商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，亦可輕易區分二者之不同處，二者實無構成近似商標，引致混淆誤信之虞。且，縱令兩商標對照比較，能見其差異，然各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為近似，凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標（最高法院21年上字第1073，行政法院26年判字第20號判例照）。判斷有無混淆誤認之虞，應參考商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、系爭商標之申請人是否善意等各種混淆誤認之因素，此為93年5月1日施行之「混淆誤認之虞審查基準」所明定。
⒊查，首揭法條規定之適用要件有：
⑴未經同意以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊。
⑵有致相關公眾混淆誤認之虞。
⑶或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞。
審究商標是否近似，應以該商標整體圖樣為之，而不能遽為分割逕予判斷，此乃前揭判例所明白揭示之原則，且亦為一般消費者觀察判別商標之習慣，若二造商標分別具有特別醒目之部份，外觀之識別性已顯然不同，予人寓目印象及意匠亦差距甚遠，足使消費者區分而無混淆誤認之虞，亦無所謂二造商標構成相同或近似之虞。詳觀本件系爭商標係以水果「草苺」為該「人物」造型設計之構想來源，該娃娃頭戴草莓帽，穿著心型服裝，兩個腳掌並繪有心型圖形，透過三個心型圖樣連貫起商標圖樣之整體性，其設計創意展露無遺。且，為建立其水果家族商標形象，參加人乃出資聘請知名之奧瑞柏廣告公司設計一系列水果人物商標圖樣，此有雙方簽立之證明書可證，以期望建立一水果家族商標之形象。反觀，據以異議商標則為英文「HELLOKITTY」搭配一卡通貓圖形所組成之聯合式商標及另一身著服裝之卡通貓圖形（草莓KITTY），兩造商標相較，差異如下：
⑴據以異議商標圖形與系爭商標之相異點：
①據以異議商標係為一卡通貓；系爭商標則為人物圖。
②據以異議商標之卡通貓有耳朵；系爭商標之人物則無耳朵。
③據以異議商標係為有鬍鬚之貓；系爭商標則為無鬍鬚之人物。
④據以異議商標為一有尾巴之卡通貓；系爭商標則為一無尾巴之人物。
⑵據以異議「HELLOKITTY」商標與系爭商標之相異點：
①據以異議商標之圖樣有其外文名字HELLOKITTY可資辨識；系爭商標則無外文。
②據以異議商標之卡通貓的耳朵繫有一蝴蝶結；系爭商標之人物則無。
③據以異議商標之卡通貓的衣服並無圖樣之設計；系
爭商標之人物則身著一經特殊心型圖樣設計之服裝。
④據以異議商標之卡通貓腳掌上並無圖樣；系爭商標之人物腳掌上則有心型圖樣。
⑤據以異議商標係為側坐姿之卡通貓；系爭商標則為正坐姿之人物。
⑥據以異議商標之卡通貓臉型係為橢圓略帶方形：系爭商標之人物臉型則為圓形。
⑶據以異議「草莓KITTY」商標與系爭商標之差異點：
①據以異議商標之卡通貓服裝係為一有蕾絲花邊之單
純連身洋裝；系爭商標之人物服裝則為一特殊心型設計之服裝。
②據以異議商標係為一站姿之卡通貓；系爭商標則為一正坐姿之人物。
③據以異議商標之卡通貓與系爭商標之頭部造型並不相同。
④據以異議商標之卡通貓之額頭邊緣繫有一蝴蝶結；系爭商標之人物則無。
⑤據以異議商標之卡通貓之帽頂係有一葉子；系爭商標之人物則於頭部側邊有一類似水果蒂頭之設計。
⑥據以異議商標之卡通貓之帽子係佈滿如種子般之斑
點；系爭商標之人物之頭部則僅有零星散布之露珠。
是故，兩造商標之構圖意匠顯然有別，客觀上應無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。原告逕將系爭商標與據以異議商標重疊觀察指稱兩造商標構成近似，然，商標是否構成近似應異時異地、隔離觀察，此舉顯有違商標之審查原則。再者，系爭商標與據以異議商標雖均以黑色豎橢圓形為眼睛、黃色橫橢圓形為鼻子、無嘴巴，惟卡通人物之創作常以簡單筆觸或基本幾何圖形為描繪或設計方式，前開卡通人物雖有部分特徵相同，惟該繪圖手法既以簡單筆觸或基本圖形為本，應認系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）有其設計者本身之精神、個性、原創性，並無抄襲之嫌；且經整體觀察結果，該黑色豎橢圓形眼睛、黃色橫橢圓形鼻子、無嘴巴之造型，亦非構成商品之主要特徵，該二圖樣之整體構圖、精神內涵、表現方式均有極大差異，並無抄襲可言，由具普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意原則通體觀察結果，亦有明顯根本上之差異，而無混淆之虞。此有台灣士林地方法院90年度訴字第1499號、台灣高等法院91年度上易字第969號判決理由可稽，該判決業於92年確定在案。
⒋次查，原告主張「HELLOKITTY」商標及「草莓KITTY
」圖形係屬著名云云，按本法所謂「著名」係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，為現行商標法施行細則第16條所規定。該等條款之規定意旨，係為保護著名之商標或標章所有人之權益而設，其適用應綜合考量著名商標或標章被認識知悉之程度、商品或服務行銷領域及範圍、廣告期間及範圍等相關客觀因素為斷。又按，著名商標或標章認定要點第7點規定：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」第9點規定：「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期之佐證資料，並不以在國內為限，但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷。」以上皆係商標之地域性原則之體現，謹先陳明。就「HELLOKITTY」商標部分，參加人並不爭執其著名性，然而，就「草莓KITTY」圖形部分，參加人以為其是否如同該原始KITTY商標般著名於國內市場，頗有疑義。蓋，審究原告之「附件15」其所檢附之商品型錄及雜誌目錄，大多均屬我國境外日文資料，流通於我國而為消費者知悉之程度尚不得而知，且其中縱有日期之記載，亦為極少數。況，其所使用之語言均為日文，發行地亦於日本，受限於語文之障礙及其數量有限，其廣告之效果如何頗值懷疑。另，縱有「凱蒂貓商品」期刊台灣中文版之發行，亦僅有少數非屬商標之使用之填充玩偶、鑰匙圈、或信封、信紙上之裝飾卡通圖形，要知，商標係為表彰自己營業商品之標識，故商標圖樣與商品造型、外觀洵屬二事。且以人物造型或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。日本學者亦有認為對此種人物造型或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。現行商標法雖已兼採立體商標制度，惟無論傳統之平面商標或立體商標，其均應以商標之型態使用。原告所附之產品型錄多非為「草莓KITTY」之商品，若為「HELLOKITTY」則或為鑰匙圈飾物、或為玩偶之造型，或為信封、信紙上所裝飾眾多卡通圖形之一，均屬商品之造型、外觀，至多只是學說上一種商品化權，並不合於商標之使用規定，故「草莓KITTY」確非屬商標。退萬步言之，「草莓KITTY」縱屬商標，於競爭激烈之卡通商品市場，新式卡通人物造型經常推陳出新，甚至就原有已存在於市場上之卡通造型圖樣加以變化者，更所在多有，原告即為深黯此道之箇中好手，此觀其所提供之商品造型目錄可知，凱蒂貓之變身造型商品種類及數量相當繁多，然「草莓KITTY」商品尚屬少數，且原告所指出屬於商標平面使用之圖樣，多非本件據以異議「草莓KITTY」商標。是以，在種類與數量皆如此龐大及繁多的凱蒂貓衍生造型商品之市場中，若無「草莓KITTY」商品之相關廣告證據，實不足以證明「草莓KITTY」已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名商標之可能，原告所附之證據實無法證明「草莓KITTY」商標有使國內相關事業或消費者共知之可能，故「草莓KITTY」應非屬著名之商標。
⒌實則，本於商業貿易往來之自由及促進社會經濟之蓬勃
發展，對於著名商標之保護範疇應不宜無限制擴張，以期能夠兼顧商標秩序之維護及其他正當商標權人之權益。因此，「草莓KITTY」既未經過註冊，僅為衍生出來之變身造型圖樣，是否可能具備商標之識別性及知名度，並非無疑；再者，能否將原始凱蒂貓圖樣之著名度無限擴張衍生至每一件衍生造型圖形，而不個別去觀察每一件衍生造型圖樣於市場上的流通程度，猶待斟酌。此外，由原告所檢附之商品目錄而言，本件變身造型圖樣是否屬於平面商標之使用，仍待商榷。經查，原處分機關並未就上述商品型錄指明合於商標使用之型態者究竟為何，僅因商業之快速發展、行銷手法不斷的翻新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同為由，率而將著名商標「HELLOKITTY」之著名性延伸至其衍生造型圖樣，而認該衍生造型應係具有與著名商標「HELLOKITTY」本身應具有之商標識別性及著名程度，實嫌速斷。再者，原處分機關如此擴張著名商標之著名性，於權利之保護上，顯有輕重失衡之弊。因若認為原生著名商標之著名性必然延伸至每一件衍生圖樣，該著名性可無限擴張，任意延伸至其他衍生造型圖樣，則著名商標專用權人對於其他衍生造型圖樣無須申請註冊，即可享有同等於著名商標之保護，此不啻鼓勵著名商標之專用權人只要該商標一經認定為著名，即可逕就其他衍生圖樣主張著名性，而無須透過使用，甚至尚可無視商標註冊制度之存在。實則，商標只有透過實際的使用，才能彰顯商標的價值，體現權利的存在，商標註冊制度無非就是希望藉由註冊的行政手續強化商標的使用。今原告就該衍生圖樣既未註冊，又未廣泛地使用，卻可享有等同於著名商標之保護，此舉對於我國商標法採取註冊主義之立法本旨實有所影響。此外，就著名商標之認定一點而言，若未經註冊之衍生圖樣，可受原始商標著名性之保護及之，而無須考量個別圖樣實際於市場上之著名程度，然若經過註冊者，則反需個別檢驗、審究該商標實際於市場上之著名程度，對於其他欲通過商標之註冊制度享有商標法保護之廠商，亦有所不公。換言之，未經註冊者，既無須受到商標審查之限制，又可享有法律對於著名商標之保護；經註冊者，反需要受到商標審查之限制，並非必然能受法律對於著名商標之保護，此不失為另一種權利保護上之失衡。盼鈞院能詳察，對於著名商標之保護是否仍應有其界線，一旦過分保護著名商標專用權人，對於市場上公平競爭秩序所可能帶來之負面影響，且一旦開此先例後，對於我國採取商標註冊主義的立法目的所必然造成的破壞，以上實值吾人深思並審慎為之。
⒍又，商標首重使用，當吾人越為頻繁地使用商標，則該
商標本身之防禦權能將更為強，因此，商標之「著名性」實為一種浮動的、層升的階梯概念，一旦著名商標之專用權人未隨著時代的腳步繼續廣泛、大量地使用該著名商標，則該著名商標之著名性將隨之遞減。針對原告之「附件3」之「HELLOKITTY」品牌市場識別度研究調查報告，姑且不論其並未標明日期，證據能力尚有可疑之處，縱認該市場調查報告具有證據能力及證明力，然若將之與原告於92年智字第23號民事損害賠償訴訟程序中所提出之「HELLOKITTY」商品識別混淆調查報告相較，前者之調查日期係為西元2000年2月20日-21日，後者則為西元2003年1月22日-26日，詳究其調查結果，非但可見該原始著名商標「HELLOKITTY」之著名度並未上升，反有下滑趨勢，更遑論該衍生圖樣之著名度，沒有看過、聽過該衍生圖樣之受訪者高達五成。是以，原處分機關認為「草莓KITTY」應已為相關事業或消費者所熟知，顯然昧於現實。況，該「HELLOKITTY」品牌市場識別度研究調查報告，僅限於「HELLOKITTY」原創圖商品之市場普及度與「HELLOKITTY」原創圖和其衍生圖之關聯認知度而已，此至多僅屬著作權之範疇，受調查者縱稱看過該圖形，亦難證明「草莓KITTY」為商標形態之使用且為消費者所普遍認知並具知名度。又，審究此份報告之另一調查結果，亦僅係部份業者或消費者對該「HELLOKITTY」原創圖及衍生圖形之觀感，對之縱有所爭議，要係著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題，尚與本件無涉。其中亦僅有極少數之民眾對「HELLOKITTY」商標與其他廠商同屬貓變身系列之商標有混淆誤認之虞，可見「HELLO
KITTY變身系列」是否具有市場表徵，須獨立觀察，而不能依附於「HELLOKITTY」原始圖形。此外，台灣高等法院於91年度上易字第969號判決理由中亦表示該調查報告係原告委託蓋洛普所為，且其於熱鬧市集而為之調查，受訪者受限於情境、時間、意願及注意力，難期受訪人有足夠時間及注意力辨識，並與一般消費者於購買時有相同時間與注意力而為辨識，實難逕為採信。
⒎另，貓之變身圖形可謂成千上萬，豈可無限擴張「
HELLOKITTY」之知名度，而限制他人之申請權利，縱認該「HELLOKITTY」商標已屬著名商標，然得否以「」商標之知名度比附援引作為據以異議之「草莓KITTY」知名度之論據，猶有疑義，更何況該原始「HELLOKITTY」商標之著名度，有不升反降的趨。再者，本件系爭商標係為水果人物圖，與貓變身系列差異甚大，如前所述，實無使公眾產生混淆誤認之可能。然原處分機關僅以麥當勞之風潮為由，遽而認定該衍生圖樣與原始凱蒂貓商標係為同一主體，易使相關消費者產生混淆誤認，而將該衍生圖樣賦予與著名商標同等之保護，不僅未著眼於觀察一般消費大眾之購物習慣，而僅限於社會上某特定族群（凱蒂貓迷）之消費方式，亦未深究該搶購風潮僅係為一短暫之流行潮流之社會現象，其所持之審定理由實難令人信服。
⒏復查，原告檢附有「草莓KITTY」商標之使用態樣，惟
參加人有以下之質疑：「附件1」、「附件2」、「附件6」及「附件16」所舉之多件商標異議審定書，其皆與本案系爭商標圖樣不同，且所申請指定使用之商品，商品類別不同，核其案情有異，要不得比附援引。「附件13」麥當勞所販售之變身玩偶並非本件「草莓KITTY」，而係其他造型之凱蒂貓。「附件7」及「附件9」相關網路報導係泛指變身Kitty系列，能否作為「草莓KITTY」已臻著名之佐證，猶待商榷。「附件10」之Kitty聯名卡雖大量發行，惟該信用卡上之圖樣與贈品皆非本件「草莓KITTY」而為其他之變身Kitty造型。
「附件10」長達31張的變身系列照片影本中之「草莓KITTY」卻僅有寥寥兩張。「附件11及12」之出口報單、麗嬰公司專櫃及全省批發商名單亦僅足以證明原告有進口台灣地區及銷售之事實，即便確有「草莓KITTY」之使用，然其僅有玩偶、鑰匙圈或杯子之進口，流通於市場上之數量相當稀少，凡此種種皆難證明「草莓KITTY」已達著名商標之程度。實則，由該網路相關報導中可以得知在一般社會大眾之心目中著名者仍為原始凱蒂貓商標，「草莓KITTY」圖樣尚未臻著名程度，誠無疑義。另，就「附件14」之相關民刑事判決，核係有關涉案物品是否仿冒「HELLOKITTY」平面商標之問題，法院雖認為該等案件中被告將「HELLOKITTY」商標圖形立體化為立體造型之鬧鐘或其他商品等情事，亦構成商標侵害之態樣，惟此與本件商標異議案，據以異議「草莓KITTY」是否以商標形態使用商標，而可認屬一商標之問題無涉。
⒐又查，原告曾以「草莓KITTY」及其他變身圖樣為據以
異議商標對參加人之第939488號、第947489號、第953030號、第954716號、第954978號、第958668號、第958669號、第952393號、第958670號、第964920號、第965624號商標提出異議，初雖經原處分機關作成上述商標之審定應予撤銷之處分，惟經本件參加人提出訴願，訴願決定機關在審酌原告所附之相關知名度證據資料後，認該資料是否足證該「草莓KITTY」及其他變身造型圖，已為國內業者及消費者所普遍認知並為著名商標，仍有重行斟酌之餘地，而為「原處分撤銷」之決定，該等訴願決定業經台北高等行政法院所維持，此分別有91年訴字第3022號，91年訴字第3246號，91年訴字第3048號、91年訴字第3245號、91年訴字第3099號、91年訴字第3050號、91年訴字第3049號、91年訴字第3098號、91年訴字第3047號、91年訴字第3247號等判決可稽，因之，Kitty變身造型圖樣之商標知名度確有待商榷，而無首揭法條適用之可能。
⒑再查，原處分機關前曾認為參加人所有之申請號第
0000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號商標，與原告之「HELLOKITTY」變身系列標章構成近似，而有修正前商標法第37條第7款適用之嫌，以核駁理由先行通知書通知參加人陳述意見，經參加人據實陳述後，原處分機關採納參加人所陳述之意見，而准予上述申請商標審定公告。而本件系爭商標圖樣係與上述申請商標屬相同水果家族系列之商標圖樣，雖商標之審查以個案為原則，惟基於同一法理應為相同之認定為妥，本案中，兩造商標誠屬近似，實無首揭法條之適用餘地，事理至明。
⒒末查，原處分機關曾核准各種不同動物之擬人化造型當
作商標圖樣註冊在同一或類似商品類別中，如貓、熊、熊貓、兔子、企鵝、龍‧‧‧，足證原處分機關顯認該等商標圖樣雖同樣均有相似擬人化之圖形。惟，其整體商標圖樣中因其設計構圖意匠不同，彼此間要無構成近似引致公眾混同誤信之虞，故分別准予該等商標註冊。又，原處分機關亦曾核准甚多與著名商標近似之動物圖樣註冊於各種商品中，顯見原處分機關認該等商標雖與著名商標相像，惟其差異部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，無引致公眾混淆誤認之虞，故准予該等商標之註冊。以本件系爭商標係以「人物」圖形為設計重點，設計意匠獨特，予人之寓目觀感更屬顯目特殊，實足與他件商標區別，而無與他件商標構成近似之可能，據以異議商標係變換不同造型之卡通貓，「人物」與「貓」理應無近似之可能，無引致公眾混淆誤認之虞，因此，本案誠無首揭法條之適用。況，「草莓」為自然界水果，倘若因圖樣中有部分類似草莓之設計即不許該商標申請註冊，而不詳究其中各商標的獨特之處，如此的審查方式不免過於粗略；如此無限擴張據以異議商標權人的權利，而變相限制他人申請商標的權利，對正當之商標秩序及他人之申請權限實有阻礙！⒓綜上所陳，本件系爭商標與據以異議商標不構成近似，
此其一；「草莓KITTY」之使用型態僅限於少數日本刊物之內容，並僅有非屬商標之使用之填充玩偶、鑰匙圈等商品，故「草莓KITTY」應非為商標，此其二；退萬步言，縱認「草莓KITTY」屬於商標，然據以異議著名商標「HELLOKITTY」之著名性亦不得任意、無限地擴張，其著名性並非必然延伸至「草莓KITTY」，故「草莓KITTY」應非屬著名商標，此其三；另，「草莓KITTY」商品於台灣市場上占有率之證據極為單薄，原告所檢附之證據皆難證明「草莓KITTY」商標為商標形態之使用，或更進一步已在國內業者及消費者所普遍認知，並具相當之知名度，此其四；原處分機關曾核准多件動物擬人化圖形商標，同時併存於相同商品中，或准予與著名商標近似之動物圖形註冊各種商品中，同時併存行銷於市場上，本案亦應作同一認定為妥，此其五。
故請判決駁回原告之訴，以維權益。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件。而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
二、本件原處分機關為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，係以：隨著商業的快速發展，商標之使用方式也與傳統有著諸多的不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣；這些不同的造型皆是在強化彰顯同一主角（即凱蒂貓），既然承認凱蒂貓具有商標識別性，而且為一著名商標，則具有主體上同一性的凱蒂貓衍生造型，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性；再者，他人使用與凱蒂貓衍生造型相同或近似的圖樣作為商標者，其最終造成消費者混淆誤認之客體乃是凱蒂貓，而非僅是與衍生造型間的混淆誤認而已。本件依原告所提商品型錄等證據資料觀之，商品型錄上除有據以異議之著名凱蒂貓商標外，尚有據以異議之「頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣」及其他各式據以異議凱蒂貓變身系列，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵。再隨著高著名性之據以異議凱蒂貓商標的使用（包括同時出現於商品型錄、販賣場所等），相關消費者見到據以異議之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣，應足以認識該凱蒂貓變身造型或圖樣，即為據以異議之凱蒂貓商標圖樣之造型設計之一，是以衡酌據以異議凱蒂貓商標之高著名性、據以異議之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣所具有據以異議凱蒂貓商標的特徵，及與據以異議著名之凱蒂貓商標圖樣伴隨使用之事實，據以異議之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣，依相關消費者之認知，應足以認識其即為據以異議著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。系爭商標圖樣與具有據以異議之凱蒂貓商標特徵之據以異議凱蒂貓變身水果造型草莓娃娃商標相較，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標圖樣與據以異議凱蒂貓變身水果造型草莓娃娃商標一樣，皆為據以異議著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據以異議著名之凱蒂貓商標圖樣所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。綜合衡酌據以異議凱蒂貓商標高度之著名性，系爭商標與原告據以異議之頭戴草莓凱蒂貓變身造型，因均具有凱蒂貓商標原主角之特徵，給予消費者的印象均為凱蒂貓的變身，以及參加人同時以多件與凱蒂貓變身水果造型系列圖樣幾近相同之圖形申請註冊等因素加以判斷，系爭商標之註冊極易使相關公眾誤以為其商品與參加人所提供之商品來源相同，應有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，資為論據。
三、本件依原告之主張，據以異議商標有二，一為凱蒂貓原形「HELLOKITTY」商標，一為凱蒂貓變身圖形「草莓KITTY」。經查，據以異議之凱蒂貓原形商標已在我國申准註冊，且已為眾所皆知之著名商標，業經原處分機關及本院予以認定，並為兩造所不爭執，固堪信為真實。但凱蒂貓原形商標如附圖2上圖所示，其為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，而系爭商標則為頭戴水果帽，臉略為圓形，且為站立之人物造形圖，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，其餘臉部外觀、頭部、身體造型特徵均屬有別，以該臉部中眼睛、鼻子所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限之情形觀之，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難認據以異議之凱蒂貓原形商標與系爭商標近似，而作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
四、原處分雖認據以異議頭戴草莓凱蒂貓變身造型，其給予消費者的印象既係凱蒂貓的變身，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性；系爭商標與據以異議「草莓KITTY」商標相較，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，亦即臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形等等，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予以寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標與據以異議「草莓KITTY」商標皆為「HELLOKITTY」商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據以異議著名之「HELLOKITTY」所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。但查，商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。因此，同一商標權圖樣內容在時間上應以維持前後持續同一為必要。如屬不同衍生造型所產生圖樣，則屬另件商標權判斷問題，仍應個案逐件依其使用證據判斷其是否作為商標使用及是否著名，尚不能以原有商標已臻著名遽即推論其衍生圖樣係作為商標使用或亦屬著名。又商標圖式與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，商標圖式之使用固應維持其先後同一性，但營業商品本身之造型、外觀為吸引消費，推陳出新，不斷派生，本屬企業經營策略，並以具有同一性為必要。但其衍生之各類造型究屬商品之行銷，與商標之使用有間，二者自應加以辨明。從而，據以異議之「HELLOKITTY」雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣，是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而非能以「HELLOKITTY」之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣；亦不能以「HELLOKITTY」所創造出來之一系列變身圖樣因必然為KITTY迷所熱烈收集（KITTY迷所熱烈收集可能為變身系列商品造型，而非據以異議之草莓KITTY平面商標），即認據以異議之「草莓KITTY」平面商標已臻著名。本件關於據以異議之「草莓KITTY」是否作為商標使用？如作為商標使用，其是否已臻著名之問題，自應以其作為商標使用之圖樣證據加以判斷，尚不能作為商品使用之衍生造型據以論斷「草莓KITTY」商標是否著名。因此原處分以「HELLOKITTY」商標已屬著名商標，而比附援引作為據以異議之「草莓KITTY」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽。訴願決定據此指原處分機關將據以異議凱蒂貓原形商標之識別性及著名性廣泛地幅射涵蓋至其所有各種變身系列圖形（原處分書列舉凱蒂貓水果造型、十二生肖造型及十二星座造型等），實已過度擴張對於商標及著名商標之保護範疇，並無違誤。
五、再查，依原告於異議時所提據以異議「草莓KITTY」之使用證據觀之（具體內容詳見異議卷附件2），其各個造型並不相同，有為吊飾造型、有為立姿、有為坐姿，其型態均有不同，與附圖2下圖之圖樣未盡相同，亦與前揭所述商標圖樣之使用應維持其先後同一性原則不合。依其刊載於型錄內容觀之，主要仍在將「草莓KITTY」造型之吊飾、玩偶本身作為商品行銷，並非在以「草莓KITTY」作為商標而促銷特定商品，此由上開型錄中常將「草莓KITTY」玩偶與其他各種造型玩偶並置一處、或僅單一陳列，而未展示「草莓KITTY」作為商品標識之態樣可以佐憑。
六、從而，訴願決定以系爭商標圖樣與據以異議之「HELLOKITTY」商標圖樣相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據以異議凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。至據以異議所稱凱蒂貓變身圖形即「草莓KITTY」部分，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定原告確有將所謂據以異議之「草莓KITTY」圖樣作為商標，並廣泛使用於原告所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞的問題。爰將原處分撤銷，著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分，核無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月8日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年6月12日
書記官陳清容