最高行政法院96年度裁字第3278號裁定

裁判字號：最高行政法院96年裁字第3278號裁定

裁判日期：民國96年11月29日

裁判案由：商標異議

最高行政法院裁定
96年度裁字第03278號上訴人日商‧三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被上訴人經濟部代表人乙○○
參加人松古柏企業有限公司代表人丙○○上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國95年6月8日臺北高等行政法院94年度訴字第2406號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實，如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件參加人於民國89年5月12日以「松古柏企業有限公司標章㈠」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第20類之商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第953030號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，檢具「HELLOKITTY」、「草莓KITTY」等商標（下稱異議商標），對之提起異議。原處分機關前以90年11月21日中台異字第901232號商標異議審定書為異議成立之處分，經被上訴人以91年6月4日經訴字第09106112620號訴願決定書撤銷原處分，上訴人不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以91年度訴字第3048號判決駁回上訴人之訴在案。原處分機關遂依前揭訴願決定書意旨重為審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，於93年9月13日以中台異字第911583號商標異議審定書為「第953030號『松古柏企業有限公司標章㈠』商標之註冊應予撤銷」之處分。參加人不服，提起訴願，被上訴人以94年5月31日經訴字第09406128660號訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服該訴願決定，遂提起本件行政訴訟，經原審判決駁回上訴人之訴。
三、查本件上訴雖以原審判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係謂系爭商標上的圖形與據以異議商標之一的HELLOKITTY商標相較，均有臉為稍扁橢圓形、無嘴巴之重要特徵、眼為長橢圓形、鼻係橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚等特徵，商標設計可謂同出一轍，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同系列商標之聯想，有致混淆誤認之虞，應構成近似。上訴人以「HELLOKITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，如水果、動物造型系列及十二生肖系列等。由於變身系列圖形具有前揭特徵，且市場上興起之系列商品收集的行銷策略，使上訴人各種變身系列受到消費者的注意與收集。此外，上訴人曾於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司，針對「HELLOKITTY」品牌在市場上的識別度做調查研究，調查報告顯示，有9成2的民眾曾經看或聽過印有或帶有異議商標原創圖的系列商品，而有6成以上的民眾認為「HELLOKITTY」衍生圖（含系爭「草莓KITTY」圖形）與「HELLOKITTY」原創圖是屬於同一系列圖形，故消費者看到變身圖形就會聯想到與異議商標為同系列，而有致混淆誤認之虞。原判決認上訴人並非在以「草莓KITTY」作為商標而促銷特定商品，並謂商標圖樣的使用應維持其先後同一性之原則，於商標法第5條之適用上有所不當，應屬違背法令。又上訴人有關二個據以異議商標應予合併觀察考量之主張，原審判決未予敘明，亦有判決不備理由之違法等理由，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違反論理及經驗法則，核屬對於商標法之誤解，而未具體表明原判決合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認為對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年11月29日
最高行政法院第一庭
審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國96年12月3日
書記官吳玫瑩