臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上更一字第59號
上訴人
即被告 藍翊禎
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第651號中華民國113年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第10791號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於藍翊禎之科刑部分，撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑陸月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷，合先敘明。
二、依刑事訴訟法第348條第2項之立法理由：本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。查原審係就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（想像競合犯刑法第210條之偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），判處罪刑，並就涉犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌部分，不另為無罪諭知。上訴人即被告藍翊禎（下稱被告）就判處罪刑即三人以上共同詐欺取財未遂罪（想像競合犯刑法第210條之偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）部分提起上訴（僅就量刑部分上訴，詳後述），檢察官則未上訴。是依現行刑事訴訟法第348條第2項但書規定，原判決關於被告不另為無罪諭知部分，不在本院審理範圍。
三、原審於民國113年7月3日以112年度訴字第651號判決判處被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（想像競合犯刑法第210條之偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），處有期徒刑9月，並諭知扣案之iPhoneSE行動電話（IMEI：000000000000000）1支沒收。被告於收受該判決正本後，以原判決關於其之量刑不當為由提起上訴，經本院當庭向被告確認上訴範圍，稱僅就原判決關於其之量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數、沒收等部分，均表明未在上訴範圍（見本院上訴卷第71頁至第73頁），足見被告顯僅就原判決關於其之量刑部分提起上訴，至於原判決關於被告之其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開規定，本院爰僅就原判決關於被告之量刑部分加以審理。
四、經本院審理結果，因被告僅就原判決關於其之量刑部分提起上訴，業如前述，故有關本案被告部分之犯罪事實、所犯法條、論罪（含罪名、罪數）之認定及沒收之諭知等部分，均如第一審判決所記載。
五、被告之上訴意旨略以：我家裡因妹妹及我的管教問題，父母壓力都很大，分別不同時間都離家，家庭四分五裂，所以那時我一個人跑到高雄工作，受僱做防水工作，當時日薪新臺幣（下同）1,400元左右，工作天數又不穩定，要租房子及維持自己的生活，本人那時實際年齡才21歲，社會經驗不足，工地有人告訴我幫忙去看銀行行員要和客戶交接，只要在現場看，當天就可以領到日薪2千元，以前也有工地工人做過這個，後來也有回到工地工作，我那時沒有想到太多，就發生這件案件，我們實際上並沒有拿到告訴人 徐忠利 的錢，也沒有拿到報酬，是未遂。本案發生後我已經回到宜蘭生活，媽媽在觀護人的說服之下有和我連繫，現在常陪我去吃飯，這個案件我母親也陪我去進行調解，有賠給告訴人8萬元整並已經付清，我也因另案定期在臺灣宜蘭地方檢察署執行義務勞務，執行緩刑付保護管束，請再給本人機會，能判處本人6個月以下有期徒刑等語。
六、刑之減輕之說明：
㈠被告雖已著手於本案犯行，然遭告訴人配合員警埋伏查緝而未遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決意旨參照）。經查，本件被告係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，而其在偵查及歷次審判中均自白本案犯行（見偵卷第76頁，原審卷第230頁，本院上訴卷第73頁），而本案經原判決認定被告並未實際取得告訴人遭詐欺款項，且堅稱尚未獲有報酬即遭查獲（見原審卷第216頁），卷內亦無積極證據可資佐證被告實際所得為何，故無證據認被告在本案中獲有犯罪所得（見原判決理由壹、五、㈠關於犯罪所得沒收與否之記載，而關於沒收部分未據提起上訴，已如前述），是被告於本案並無犯罪所得，自應依113年7月31日公布，同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈢組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告關於參與本件犯罪組織之犯行，於偵查及歷次審判中均已自白在卷（見偵卷第76頁，原審聲羈卷第35頁至第36頁，原審卷第230頁，本院上訴卷第73頁），原應就其所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪刑依上開規定減輕其刑，惟被告就本案犯行，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減輕其刑部分之事由，乃於其量刑時予以審酌。
七、本院撤銷改判之理由：
㈠原判決就被告所犯之罪予以科刑，固非無見。然原審判決後，113年7月31日制定詐欺犯罪危害防制條例，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘於同年8月2日生效之條文中，新設第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之規定，並就該條所稱詐欺犯罪，於第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則。從而，廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減刑原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。故行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院114年度台上字第4264號刑事判決意旨參照）。查，被告應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，已如上述，原審未及適用上開減刑規定，自非允當。是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告之科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告參與本案詐欺集團之犯罪組織，擔任監控手，又依暱稱「76人」之人指示負責現場監控同案被告 林家 均出面行使偽造之雙城公司識別證向告訴人收取詐騙款項，而著手為本案詐欺犯行，其所為嚴重危害社會治安及財產交易安全，實有不該，惟念其犯後坦承犯行，且於偵查及歷次審判中自白參與犯罪組織罪，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減輕其刑事由，被告亦與告訴人成立調解並履行賠償8萬元完畢之情，有臺灣雲林地方法院113年度司刑移調字第333號調解筆錄1份在卷可證（見原審卷第265頁至第266頁），犯後態度尚佳，兼衡被告自陳之智識程度、工作、家庭、經濟狀況，暨斟酌本案犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
八、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官謝宏偉提起公訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，
對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。