裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第3124號民事判決
裁判日期：民國90年10月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第三一二四號
原告海軍後勤司令部法定代理人戊○○被告庚○○被告壬○○被告 城安 機械工程股份有限公司法定代理人丁○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳佰參拾伍萬玖仟肆佰零肆元，及其中被告庚○○及壬○○均自民國八十九年十一月十八日起，另被告城安機械工程股份有限公司自民國八十九年十一月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾捌萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰參拾伍萬玖仟肆佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行之擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述：
一、被告城安機械股份有限公司（下稱城安公司）於民國八十六年十一月十一日與原告簽約，以總價新台幣（下同）二千八百八十八萬元，承攬原告發包之「蘇澳港油管汰換工程」，該工程自八十六年十一月十七日開工，至八十八年三月三日完工，被告城安公司並分別僱用被告庚○○為焊接油管工人、被告壬○○為操作吊車工人。而被告城安公司於八十七年十一月完成第二階段之油管焊接工作（由Ａ調儲區至十五號碼頭），並通過水壓測試後，因需將管線內之餘水頂出，乃依合約施工補充說明書第十八條之規定，要求原告提供油料，協助其進行推管作業，原告遂於八十七年十一月十四日至同年十二月一日，陸續排放價值二百三十五萬九千四百零四元之輕柴油十五萬八千七百十六加侖及特燃油五萬八千七百四十一加侖，經被告城安公司僱用油灌車於管線末端接取後，明知應運往中油公司繳交並取據交還原告，竟疏於監督，任令其僱用之工人即被告庚○○、壬○○指揮油灌車司機載往他處販賣牟利，致生損害於原告，原告自得依據侵權行為及債務不履行之法律關係，訴請擇一判命被告連帶賠償。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）被告城安公司承攬原告定作之「蘇澳港油管汰換工程」，係自八十六年十一月十七日開工，至八十八年三月三日竣工，兩造並不爭執。在八十七年十二月一日第二階段油管焊接工作之推管作業完成時，全部工程進度僅達百分之九三︰五六，其後，被告城安公司仍繼續僱用被告庚○○、壬○○陸續完成「Ａ、Ｂ坑道油水排放至廢油池管線焊接、閘閥安裝、泵浦安裝、液面控制器、控制電路安裝」、「流量計安裝」、「過濾器安裝」等工作，兩造並曾會同實施二次「分段檢驗」，除有附呈經被告城安公司加蓋公司章、負責人章之監工日報表八份可按外，並有被告壬○○於八十八年二月五日在軍事檢察官偵查中，陳稱：「我是台灣商城（按應係「城安」之誤）公司監工 李旭 正僱請我至工地操作吊車司機。負責吊放油管。」、「八十七年八月十日受僱」、「我負責吊放油量流量計、過濾器，上述按裝時間均在推管作業完成後立即施工（按「依工程監工日報表記載，應分別係八十七年十二月十五日、八十八年三月三日）」、「庚○○及城安機械有限公司監工癸○○（通知我按裝上述機械）」、「庚○○是負責配管，由我先將上述機械吊至施工按裝位置，由庚○○負責按裝配管作業」等語可參，足認被告庚○○、壬○○均係長期受僱於被告城安公司，直到工程全部結束，並非如被告抗辯僅係「臨時工人」。又在軍事檢察官偵查中，被告庚○○陳稱：「我係以工人身分擔任本工程之推廣（按應係「推管」之誤）工作」等語，被告壬○○陳稱：「（執行推管作業之油罐車）是由城安公司調度」等語，被告城安公司之工地主任癸○○陳稱：「於⒒⒕⒗日由本公司壬○○找油車司機至蘇澳油庫」、「（庚○○、壬○○為本公司之）臨時工人」等語。而在鈞院調查中，被告壬○○陳稱：「我是城安公司之癸○○請我去那工作，載廢油之油罐車司機是庚○○僱用。油罐車應是由庚○○調度，不是我調度，因庚○○是焊接油管之工頭。」等語。另被告庚○○陳稱：「我當時是由被告城安公司僱用去施作管線之臨時工，我本來在那邊當工地負責人︰︰︰我請油罐車司機將抽出之廢油送到中油桃園煉油廠沙崙油庫︰︰︰第一次頂管工程完工沒多久，我差不多有一、二天不在工地，油庫又打電話告知廢油又滿了，我就去叫油罐車，並請壬○○替我去處理監督油罐車及清理廢油事宜，等於他代替我在現場處理︰︰︰因壬○○在那裏工作很久與軍方很熟，且又是當地人，且廢油及廢油管也均是壬○○清運，所以我委託他處理︰︰︰。」等語。又證人丙○○證稱：「八十七年十一月十四日（或十三日）開始之頂油作業，我先通知城安公司工地主任癸○○，後來又通知他們公司油管施作之負責人庚○○、壬○○，一開始頂油是癸○○處理，後來癸○○對我們說以後直接找管線負責人庚○○或壬○○即可，因為壬○○一直跟庚○○一同工作，我及原告承辦單位人員認為他們均是城安公司之人。」、「城安公司派駐營區人員會有名冊提給軍方，原告會依軍方名冊來核發出入證，庚○○、壬○○二人只要提出身分證經軍方比對名冊無誤即可進出營區，他們即可帶油罐車進出營區運油」等語，足認被告庚○○、壬○○均係被告城安公司所僱用執行推管作業之工人，並有代理被告城安公司通知原告提供油料進行推管作業及調度油罐車清運推管作業所生廢油之權限。
（二）被告城安公司進行第二階段推管作業之時間分二次，第一次係自八十七年十一月十三日至同年月十九日，第二次係自八十七年十一月二十九日至同年十二月一日，除有附呈監工日報表七份及已提呈之監工日報表三份可按外，並經證人 李佳陽 在軍事檢察官偵查中，及證人丙○○、辛○○在鈞院調查中，分別到庭證實，自堪認定。而系爭工程之使用單位為蘇澳油庫，海軍第五造船廠公工組係監督單位，因採雙軌監工制，故蘇澳油庫及海軍第五造船廠均分別製作監工日報表。蘇澳油庫之監工日報表，係油庫內部每日派工之記錄，並不需會同承包商簽章。另海軍第五造船廠之監工日報表，則係公工組工程官鄭宗隆填寫並需會同承包商簽章。原告提呈之蘇澳油庫監工日報表，既經證人即製作人辛○○到庭證明真正，且八十七年十一月二十九日至同年十二月一日確曾經由被告庚○○、壬○○通知蘇澳油庫提供油料進行推管作業，並據證人李佳陽、丙○○分別在軍事檢察官偵查中及鈞院調查中結證稱實，自不因被告城安公司未在其上加蓋印章，而否認有推管作業之施作。
（三）上揭推管作業，原告提供之輕柴油為十五萬八千一百一十六加侖、特燃油為五萬八千七百四十一加侖，均係不含水之好油，推管作業後含水之之廢油須繳交中油公司提煉後送還原告，因廢油已遭不法處分，原告不能回收之損害為二百三十五萬九千四百零四元，亦有已提呈之海軍油料總庫⒍⒊掬管字第二○四五號呈文及附件可憑，並經證人甲○○結證：「我將儲油槽扣掉隊艦使用部分及依內部規定耗損比例計算，再以中油告知我們之特燃油八折、輕柴油七折之比例計算。管油量依工程管線長度計算管內容量，原證四第三頁是計算管油量之過程，第四張損失金額表依特燃油八折、輕柴油七折來計算。」、「廢油提煉後要送回軍方。我們與中油簽共同供應契約，中油依原證四方式計算，廢油經提煉後要還給我們。」、「原證四依據油料短少量好的油計算，而不是測廢油槽的油量，油裏沒有水分雜質。」、「我依據接任時油庫所有總量帳卡扣除隊艦加油的量得到數據，因除頂油外只有隊艦會在油庫加油。」等語在卷，足堪認定。
（四）上揭推管作業所生之廢油，已全部由癸○○、被告庚○○及壬○○調度油罐車運出營區，亦有證人李佳陽在軍事檢察官偵查中證稱：「一開始廠商先至集油槽抽取廢油，將抽取之廢油送至廢油池，其後廢油池已滿，廠商即至廢油池抽取先前倒入幾車之廢油（庫長指示倒幾車廢油即抽幾車廢油），之後即至集油槽抽取廢油︰︰︰。」等語。被告壬○○在軍事檢察官偵查中陳稱：「丙○○打電話給我，因廢油池已滿，要我通知庚○○將廢油槽之油抽至油罐車運走」、「當日在頂特燃油，將油管內之廢油接至油罐車，經由油罐車運至蘇澳油庫廢油槽，但因置入廢油槽內致油槽廢油溢出，才將廢油抽出運走」等語，及證人丙○○在鈞院調查中證稱：「廢油由城安公司處理之依據是原告提出之施工補充說明書第三條第十八項約定。就我所知之作業費用—應是油罐車清運費用」、「除了軍艦之廢油原告有另外承包商載運外，系爭頂油作業所生之廢油我們均交由城安公司人員全部抽載走，因原告油庫長有指示倒進多少廢油就抽走多少。」、「原證十三之工程監工日報表確實是我簽名且也於其上所載日期進行頂管作業，都是庚○○通知我要進行頂管。所產生之廢油也均由城安公司之庚○○、壬○○載運出去，因為我們認定陳、游二人均是城安公司之人。」、「營區內其他油料均是我們油庫單位負責，除了我們以外，均不會用到油罐車。頂油期間應該只有載運軍艦廢油及頂管廢油。我們軍方對廢油之數量有控制，都會對軍艦廢油作紀錄，超過軍艦廢油之部分就請城安公司抽走。」、「庚○○、壬○○一天大約可載運出四、五車廢油，整個頂管作業就我估算至少有
四、五十車廢油出去。油罐車容量大多為五千加侖居多，也有三千加侖。」等語可參，堪以認定。
（五）被告城安公司之工地主任癸○○及被告庚○○、壬○○均明知推管作業所產生之廢油，應運交中油公司，取據交還原告，但因廢油已遭被告庚○○、壬○○不法處分，迄今仍未將單據交還，亦有被告庚○○在軍事檢察官偵查中陳稱：「丙○○確實曾要求我將運廢油至中油之單據交給 姚員 ，我亦曾答應。」、「他（指丙○○）直接指示我們將廢油送至中油。」等語。證人癸○○在軍事檢察官偵查中，陳稱：「使用單位長官指示（如何處理廢油），我們即配合清運。」等語。及證人丙○○在鈞院調查中證稱：「第一次頂油作業產生之廢油均運至海軍蘇澳油庫之廢油槽，大約自八十七年十一月十四日或十五日左右才有將廢油載出營區外之情形，將廢油載出營區原因是因油槽容量總共只有三萬加侖，且要接收軍艦之廢油，加上頂管作業產生之廢油量很大，且會溢到海裏，我即跟庫長報告，且合約有約定廢油由承包商處理，所以我就通知庚○○來處理，並告知廢油送至中油處理，且要帶回憑證，我們油庫才能銷帳（按「依原證六、八號，壬○○、癸○○在軍事檢察官偵查中之筆錄記載，游、鄭二人當時亦在現場）。但截至目前為止庚○○均未提出任何處理廢油之憑證。」、「八十七年十二月中旬或十二月底之前，壬○○曾對我表示系爭廢油可以賣到十
二、三萬元，他可以拿二、三萬元給我，當時我拒絕他並持續要求壬○○廢油要運交中油公司處理並取回憑證。」等語，並有軍事檢察起訴書在卷可參，足以認定。
（六）查被告城安公司承攬原告之「蘇澳港油管汰換工程」，分別僱用被告庚○○為焊接油管工人、壬○○為操作吊車工人，並指派庚○○為油管部分之工地負責人。在第二階段油管焊接工作完成後，被告城安公司為檢驗油管焊接工作有無瑕疵，乃依合約，要求原告提供油料，被告城安公司自行負擔作業費用，進行推管作業，被告城安公司因而又僱用被告庚○○、壬○○為執行推管作業之工人，並授與代理通知原告提供油料及調度油罐車清運廢油之權限，已敘明如前，是以被告庚○○、壬○○為執行推管作業，通知原告提供油料及調度油罐車清運廢油，自係在執行職務。又被告城安公司明知清運之廢油，應送繳中油公司提煉，取據交還原告，竟疏於監督，任令被告庚○○、壬○○不法處分，造成原告廢油不能回收之損害，自應依民法第一百八十八條第一項，與被告庚○○、壬○○連帶負損害賠償責任。又蘇澳油庫營區內，除了油庫本身外，均不會用到油罐車，且推管作業期間，超過管制之軍艦廢油部分，就請城安公司抽走等情，業據證人丙○○到庭陳明，因此被告城安公司之工地主任癸○○當知進入營區之油罐車，必係供蘇澳油庫使用，其竟對八十七年十一月十七日以後，由被告庚○○、壬○○調派進入營區抽取推管作業廢油之油罐車，在軍事檢察官偵查中，陳稱：十七日以後，仍看到油罐車○○○區○○○○道是何人調派云云，顯屬不實，且縱令實在，亦足認其監督被告庚○○、壬○○執行職務顯有過失。
（七）倘軍事檢察官對證人丙○○起訴之罪事實無誤，則證人丙○○與本件被告城安公司之受僱人即被告庚○○、壬○○，應屬共同正犯，對原告言，渠等均為共同侵權行為人，應連帶負損害賠償責任。而被告城安公司則係就其受僱人即被告庚○○、壬○○執行職務之監督有過失負責，豈能對原告主張過失相抵。又僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。民法第一百八十八條第三項定有明文。因此被告城安公司就其選任、監督受僱人執行職務之過失賠償原告損害後，仍可向被告庚○○、壬○○求償，自不得對原告主張過失相抵。
（八）推管作業係本件合約工程之一部分，原告提供之不含水油料，經被告城安公司執行推管作業成為含水之廢油後，被告城安公司應負責清運送繳中油公司提煉，取據交還原告，並為被告城安公司所明知，自為合約之附隨義務，而構成被告城安公司應履行債務之一部分。而就債務履行言，被告庚○○、壬○○均為被告城安公司之履行輔助人，依民法第二百四十四條規定，渠等有故意或過失時，被告城安公司應與自己之故意或過失負同一責任。被告庚○○、壬○○與原告原無債之關係，渠等對原告之損害，應依共同權行為負責，與被告城安公司之債務不履行責任，成立不真正連帶債務關係。
參、證據：提出影本工程契約、施工補充說明書、油管線路簡圖、海軍油料總庫呈、中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油廠函、被告城安公司函、海軍總司令部軍法處偵查筆錄、海軍第三軍區司令部偵查筆錄各一件、戶籍謄本、蘇澳港油管汰換工程協調會紀錄、偵查筆錄各二件、海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表三件、工程監工日報表十五件為證，並請求訊問證人己○○、甲○○、丙○○。
乙、被告方面：
Ａ、被告庚○○部分：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本件承攬工程合約係存在於原告與被告城安公司間，被告庚○○與原告間並無契約關係，又無法定及約定事由須負連帶債務，參照民法第二百七十二條第一、二項規定，則原告主張依債務不履行請求損害賠償，顯然欠缺訴訟標的之法律關係之要件，原告就此部分請求，顯然無據。
二、原告主張庚○○、壬○○指揮油灌車司機將系爭輕柴油及特燃油載往他處販賣牟利。然遍查案卷證據資料，皆無法證明所謂被告庚○○、壬○○指揮油灌車司機將上開廢油載往他處販賣之情事，原告又無法舉證以實其說，原告此部分之主張，自無理由。
三、原告主張被盜賣之輕柴油及特燃油皆是廢油，依法須經廢棄物清除處理業或法定之特許行業處理，原告主張價值若干云云，殊實錯誤。原告主張上開廢油尚有經濟價值及價值若干，依法皆應負舉證責任，否則只是一廂情願敝帚自珍而已。是原告之訴顯無理由。
參、證據：提出照片一件為證。
Ｂ、被告壬○○部分：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、依原告主張被告壬○○乃受僱於被告城安公司，則被告壬○○與原告間並無契約關係，則原告依債務不履行請求被告賠償，顯然欠缺訴訟標的法律關係之要件，而原告又依債務不履行規定請求被告壬○○與其他共同被告連帶負責，亦無法律或契約之約定，其訴顯無理由，至為明確。又民法第二百二十六條第一項乃「給付不能」之法律關係規定，依原告所述之事實，本件並無給付不能之情形，原告之主張顯有錯誤及誤會。
二、另按民法第一百八十五條之共同侵權行為規定與第一百八十八條僱用人之連帶責任規定，是不能併列請求，而且成立要件亦非互補情形，原告之併為主張，令被告壬○○難以答辯。
三、查被告壬○○受被告城安公司癸○○之請託，從事該公司承攬原告之「油管汰換工程」，且僅從事吊動油管而由被告庚○○進行安裝配管之施工，是被告壬○○乃單純地受託從事起吊工作與城安公司之關係應為受任或承攬關係，非僱傭關係，此一事實，亦於九十年九月三日經被告城安公司現場工地主任癸○○陳述在卷。因為被告壬○○乃以吉豐貨運股份有限公司（下稱吉豐公司）開具發票予被告城安公司，被告城安公司亦係以吉豐公司為受款人支付工程吊運費，準此原告之法律主張，顯然誤會。
四、再依原告所呈之筆錄觀之，乃被告庚○○請司機 何祈德 、 萬寶鯨 等人於八十七年十一月十四日至八十七年十一月十七日間進行載運，而依何祈德、萬寶鯨二人之說明，乃將廢油載至蘇澳中油油庫，但蘇澳中油油庫無法處理拒絕之。是以其二人又將廢油帶回廢油槽儲放，十六日、十七日亦同上述方式處理。基此運廢油之程序，被告壬○○並未介入，僅是曾將丙○○指示廢油載運乙事告知被告庚○○，其餘事情，均不知悉。
五、證人丙○○雖證稱：「（問：壬○○有無在現場告訴你廢油交給他們處理？）有。」、「（問：至於賣油所得將分配給你，係在何時何地告知你？）八十七年十一月底十二月初，游員在蘇澳軍港十四號碼頭告訴我，推管作業所產生廢油，有一部份內含水量較少，他們準備要運去賣，約可得價款十一、十二萬，他們要拿
二、三萬給我。」云云。惟被告壬○○從未向證人丙○○提議賣油乙事，而且廢油亦非被告壬○○委託人處理及載運，何來賣油之情，證人丙○○非受迫於軍事壓力，就是挾怨報復。且 查鈞院 九十年一月十五日有關證人丙○○之筆錄：「八十七年十二月中旬或十二月底之前，壬○○曾對我表示系爭廢油可以賣到十二、三萬元，他可以拿二、三萬元給我，當時我拒絕他並持續要求壬○○廢油要運交中油公司處理並取回憑證。」云云，是二次陳述，就時間及金額均不一致，其證詞顯不可採。又證人丙○○曾要求被告壬○○一同去羅東ＫＴＶ喝酒（意思乃要被告壬○○請客），但被告壬○○認伊並非包商，僅是吊車人員而回絕。是否因此造成證人丙○○之不悅，被告壬○○只能如此惴測。基此原告僅憑部分不實之他案筆錄，欲強加解釋及主張被告壬○○受僱他人或共同竊油，顯然未盡舉證之責，而被告壬○○更不願因此成為代罪羔羊。
參、證據：提出吉豐公司統一發票、城安公司支票各一件為證。
Ｃ、被告城安公司部分：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、僱主須對受僱人之侵權行為負責者，依民法第一百八十八條之規定，是以受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時方足當之。本件工程之推管作業，起自八十七年十一月十四日至十一月十六日共三天，乃原告依約通知被告城安公司共同進行，十一月十七日之後之推管作業並未通知被告城安公司處理，此由原告所提證人癸○○在軍事檢察官偵查中之證詞即可得證，亦有當時之油罐車司機何祈德，萬寶鯨之偵查筆錄可稽。再由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官之起訴書，更直接指明原告之軍官丙○○係在明知被告庚○○、壬○○均非被告城安公司之在職員工情況下，並於同僚心覺有異時，以被告庚○○、壬○○權充承包廠商，而達成私自運油出營之目的。同時原告之工程官鄭宗隆上尉亦證稱：八十七年十一月二十九日、八十七年十一月三十日、八十七年十二月一日，油庫人員並未告知有頂油作業等情，是顯見縱認被告庚○○、壬○○確有「盜油」之舉，亦係渠等與丙○○之間之私下運作，與被告城安公司無關。因此於原告未通知被告進行推管作業，而由丙○○私下與被告城安公司曾僱請之工人聯絡，假籍施工名義為違法之行為，被告庚○○、壬○○之行為自與執行職務無關，原告縱有損害，亦不能要求被告城安公司負僱主之連帶賠償責任。
二、又依據雙方合約施工補充說明書第三條第十八項乃規定推管作業由承商協調相關單位及配合甲方（即原告）進行，而於本件工程雙方協調推管作業之時間為八十七年十一月十四至同年十一月十六日三天，而由當時負責載油之油罐車司機何祈德、萬寶鯨之證詞可見，該次推管作業之油料並無外運之情事，證人丙○○亦證述在八十七年十一月十七日之前廢油槽均未滿溢。是並無證據證明，由被告城安公司主事之推管作業之油料有損失之情事。原告應對除前述日期之外之頂油作業，確曾依法通知被告城安公司或被告城安公司通知原告共同協調作業，負舉證之責，否則焉能認定油料之損失，確係發生於被告城安公司施工之期間？再依前舉施工補充說明書之規定，僅規定油料由原告提供，作業費用由被告負責，但並未規定油料回收應由被告負責繳回，數量不得減少，且推管作業又需雙方配合進行，縱使油料未繳回，即係被告應負債務不履行之責任乎？恐有待原告再加以舉證說明。
三、退步言，縱認被告城安公司應負損害賠償責任，然依原告之相關作業規定，如非原告內部軍職人員之安排及設計，盜油事件根本不可能發生，也因軍職人員之參與，方使未合法之油罐車能自由進出營區載運油料，顯然損害之發生，應由原告負絕對之責任，自有過失相抵之適用，被告城安公司主張之。
四、原告提出兩造間八十七年八月七日之協調會紀錄，以證明共同被告庚○○為被告城安公司油管部分之工地負責人，然因之前工程被告城安公司均委由下包商施作，因下包商發生財務及其他調度之問題，始由被告城安公司收回主導。為明確掌握工程進度及責任歸屬，被告城安公司遂調整工地職務，另指派訴外人 李旭正 為新的工地主任，以協調各項事宜，並正式函文通知原告，而被告庚○○則為臨時工人，以按日計酬之方式僱佣，因此如未有施工，即未僱佣被告庚○○，此即軍事檢察官認定案發當時，被告庚○○非被告城安公司之員工之理由，而被告壬○○則與被告城安公司又屬承攬關係。原告又以系爭工程監工日報表，證明八十七年十一月二十九｜十二月一日，有頂油作業之施作，惟此份監工日報表乃海軍油料總庫之紀錄，係原告內部之紀錄，非本工程之施工紀錄，此由上面並無工地負責人之簽章，亦無被告公司之人員簽章即可明證。且若施工日報表真有紀錄頂油作業，則軍事檢察官即不會於證人丙○○之起訴書中記明，施工日報表並無據實填載推管作業仍在進行中，是原告應提出者乃本件工程之施工日報表，而非油料科總庫之紀錄，至於其紀錄並無被告之簽章，被告城安公司予以否認之。另原告所提之系爭監工日報表，上面記載頂油作業係自八十七年十一月十三日至十一月十九日，該日報表乃被告事先蓋印之後留存於工程官鄭宗隆處，任由原告之工程官自行制作，有關頂油作業之日期與事實不符。蓋證人癸○○亦證稱，真正由被告城安公司負責頂油之日期僅十一月十四日至十六日三天，並由被告城安公司另一支援頂油之 洪安福 負責。至於原告工程官日報表為何如此記載，則不得而知。
按頂油作業係於晴天方有辦法實施，雨天絕不可能實施頂油作業，然由前述之日報表可見，十一月十七日至十九日三天均係雨天，則事實上即不可能為頂油作業，足見其記載不實。按一般承包公家工程，為了大家方便，承包商預先蓋好日報表，交由監工單位以方便按日記載乃司空見慣，因此不能因日報表上有被告城安公司之公司印章，即認定記載屬實。再原告主張第二次頂油係自八十七年十一月二十九日至十二月一日，並以海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表為憑。惟海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表係油庫之記錄，且亦未有被告城安公司之簽章，原告又未提出如系爭工程監工日報表，顯見原告於該段期間並未有通知被告城安公司為頂油之作業，此由工程官鄭宗隆於軍事檢察官處所作之筆錄，即可得證，此亦係軍事檢察官起訴丙○○之理由之一，因此於此段期間根本未有頂油作業。至於原告所提之系爭工程監工日報表，係自八十七年十二月二日起，並未包含原告所主張之頂油作業期間（十一月二十九日至十二月一日），而由系爭工程監工日報表並未見有頂油作業之記載，則如十一月二十九日至十二月一日確有頂油，為何原告至今仍不願提出工程日報表以資佐證？
五、原告於第二階段之推管作業，除第一次外（即八十七年十一月十四日｜十六日），並未通知被告，此可由丙○○於軍事檢察官偵訊時所陳述之內容可知，而丙○○不聯絡承商之理由，竟是「因承商當時只是負責土木，油管部分則是由游、陳二員負責」。然系爭工程係由被告城安公司承包，丙○○亦知推管作業之費用係由承商負擔，則焉能稱承商僅負責土木？再於八十七年十一月十四日開始之推管作業，其係通知被告城安公司之工地主任癸○○，則何以第二次以後之推管即不再通知癸○○？由此更顯見丙○○確係故意跳開被告城安公司而自行為推管作業，則其後之推管作業所產生之責任，即無由被告城安公司負責之理。
六、原告稱被告城安公司有義務將推管作業之廢油回收，交付與原告，然此部分交付之義務，並非行之明文，且由之前原告合法通知之推管作業，廢油均依原告之指示，傾倒於原告之廢油槽，因此更無所謂依慣例應由被告交回之義務可循。退步言，即使認定被告應負回收廢油繳交之責任，則原告亦應證明究竟交付多少油量與被告作為推管作業之用，否則如何計算被告應負之責任？再由證人丙○○之說詞可知至八十七年十一月十七日止，廢油槽並未滿，十一月十八日之後廢油槽之廢油溢出，才要求廠商載油出營區，因此若謂廢油有所損失，亦應以八十七年十一月十八日以後者方有可能。而依證人即原告補管處少校補給官乙○○之證詞，頂油損失計有特燃油於八十七年十一月十四日至二十一日，共損失五萬八千七百四十一點四八加侖。另輕柴油於八十七年十一月十四日至十六日共損失六萬六千七百五十二加侖，十一月十七日至十九日損失一萬四千二百八十四加侖，十二月一日至二日損失十二萬四百四十一加侖，共計損失十五萬八千一百一十五點七八加侖。則至少依證人丙○○之證詞，八十七年十一月十七日之前之廢油並無外流，而原告列舉之損失則係自八十七年十一月十四日起至八十七年十二月二日止，其數量之計算顯屬有誤，原告自應更加以詳細釐清。另依原告油料士李佳陽之證詞，其稱頂油作業應消耗四、五萬加侖，是頂油作業必然有耗損，則原告僅依流量表計算損失，即稱全數應係油料被盜所致，而無視自然耗損顯失公平，原告請求之數量自仍應予以詳細舉證證明之。
七、證人丙○○於鈞院九十年一月十五日所作證詞，業經證人癸○○到庭證述否認在卷，是證人丙○○證稱癸○○對其說以後頂管作業直接通知被告庚○○或遊還政云云，乃屬不實。
參、證據：提出軍事偵查筆錄七件、國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官八十九年度訴字第一一五號起訴書、城安公司八十八年八月三十一日城安（八十七）字第○○四八號函各一件為證，並請求訊問證人。
丙、本院依職權函詢高醫紀念醫院、調閱原告之病歷資料及台灣高等法院高雄分院八十六年度交易緝字第一○號刑事卷，並另向財政部高雄市國稅局函查被告之財產歸戶資料及最近三年所得稅申報資料。
理由
一、原告主張被告城安公司於八十六年十一月十一日承攬原告發包之蘇澳港油管汰換工程，該工程自同年月十七日開工，至八十八年三月三日完工，被告城安公司並僱用被告庚○○為焊接油管工人及被告壬○○為操作吊車工人。而被告城安公司於八十七年十一月間完成第二階段之油管焊接工作，並通過水壓測試後，為將管線內之餘水頂出，乃依系爭工程契約施工補充說明書第十八條約定，要求原告提供油料協助其進行推管作業，原告遂於同年十一月十三日起至十九日止及同年月二十九日起至十二月一日止之推管作業期間，陸續排放十五萬八千七百十六加侖之輕柴油及五萬八千七百四十一加侖特燃油，惟被告城安公司明知其僱用之油罐車接取前開含水之廢油後，應運往中油公司繳交並取據交還原告，竟疏於監督，任令被告庚○○、壬○○指揮油罐車司機載往他處販賣牟利，致原告受有不能回收系爭廢油之損害共計二百三十五萬九千四百零四元。被告庚○○、壬○○自係共同侵害原告權利，應連帶負損害賠償責任。另被告庚○○、壬○○分別係被告城安公司僱用之工人，被告城安公司自應依民法第一百八十八條第一項，與被告庚○○、壬○○連帶負損害賠償之責。又系爭推管作業係系爭工程之一部分，被告城安公司明知系爭推管作業產生之廢油應由其負責輕運送繳中油公司提煉，並取據交還原告，自屬系爭工程合約之附隨義務，而構成被告城安公司應履行債務之一部分，而被告庚○○、壬○○均為被告城安公司就系爭工程債務之履行輔助人，依民法第二百四十四條規定，被告庚○○、壬○○有故意或過失時，被告城安公司應與自己之故意或過失負同一責任，因此被告城安公司對原告亦應負債務不履行責任，並與被告庚○○、壬○○所負之共同侵權責任成立不真正連帶債務關係。為此依侵權行為或債務不履行之法律關係提起本件訴訟，請求擇一判決等語。
二、被告庚○○則以：其與原告並無契約關係，又無法定或約定事由應負連帶責任，參照民法第二百七十二條規定，原告主張依債務不履行請求損害賠償，顯屬無據。又遍查全卷皆無法證明被告庚○○、壬○○指揮油罐車司機將系爭廢油載往他處販賣之情事，原告此部分之主張自無理由。又系爭廢油，依法須經廢棄物清除處理業或法定之特許行業處理，原告主張尚有價值，應負舉證責任，是原告之訴顯無理由等語置辯。被告壬○○以：其與原告間並無契約關係，亦無法律或契約約定，被告應負連帶責任，則原告依債務不履行規定請求其與其他被告連帶負賠償責任，顯無理由。另民法第一百八十五條與第一百八十八條規定，並不能併列請求，且成立要件亦非互補。又查被告壬○○受被告城安公司癸○○之請託，僅受託從事系爭油管汰換工程之吊動油管工作，而由被告庚○○進行安裝配管之施工，被告壬○○係以吉豐公司名義開具發票予被告城安公司，被告城安公司亦係支付工程吊運費予吉豐公司，是被告壬○○與城安公司間乃受任或承攬關係而非僱傭關係，此亦經證人癸○○證述在卷，因此原告之法律主張顯然誤會。再依原告提出之偵查筆錄觀之，乃被告庚○○請司機何祈德、萬寶鯨於八十七年十一月十四日至十七日間載運系爭廢油，而何祈德、萬寶鯨二人亦將廢油載至蘇澳中油油庫，但蘇澳中油油庫無法處理而拒絕之，其二人乃又將廢油運回廢油槽儲放。
因此被告壬○○並未介入運送廢油之程序，僅曾將丙○○指示廢油載運乙事告知被告庚○○。而被告壬○○從未向證人丙○○提議賣油乙事，且廢油亦非被告壬○○託人處理及載運，何來賣油之情，且證人丙○○於鈞院作證之陳述，就被告壬○○向其提議賣油之時間及金額均不一致，且證人丙○○曾要求被告壬○○一同去羅東ＫＴＶ喝酒，意思乃要被告壬○○請客，但遭被告壬○○回絕，是證人丙○○之證詞非受迫於軍事壓力，即係挾怨報復，其證詞顯不可採。故原告僅憑部分不實之他案筆錄，主張被告壬○○受僱他人或共同竊油，顯然未盡舉證之責等語辯解。被告城安公司另以：系爭工程之推管作業，原告依約通知被告城安公司共同進行者，僅自八十七年十一月十四日至十六日，其後之推管作業，原告並未通知被告城安公司處理，此由原告所提證人癸○○及當時之油罐車司機何祈德、萬寶鯨之偵查筆錄可稽。再由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官之起訴書，更直接指明係證人丙○○在明知被告游庚○○、壬○○均非被告城安公司之在職員工情況下，並於同僚心覺有異時，以被告庚○○、壬○○權充承包廠商，而達成私自運油出營之目的。同時原告之工程官鄭宗隆上尉亦證稱：八十七年十一月二十九日、八十七年十一月三十日、八十七年十二月一日，油庫人員並未告知有頂油作業等情，是縱認被告庚○○、壬○○確有盜油之舉，亦係渠等與丙○○間之私下運作，與執行職務無關，原告縱有損害，亦不能要求被告城安公司負僱主之連帶賠償責任。又系爭工程契約施工補充說明書第三條第十八項乃規定推管作業由承商協調相關單位及配合原告進行，而於被告城安公司與原告協調推管作業之前開三天推管期間內之油料並無外運之情事，此有何祈德、萬寶鯨之證詞，且證人丙○○亦證述在八十七年十一月十七日之前廢油槽均未滿溢。是無證據證明被告城安公司主事之推管作業之油料有損失之情事。再依系爭施工補充說明書之約定，並未規定油料回收應由被告城安公司負責繳回，數量不得減少，是被告城安公司應負債務不履行之責任亦有待原告加以舉證說明。而被告城安公司收回系爭油管汰換工程之主導權後，已另指派訴外人李旭正為新的工地主任，並正式函文通知原告，而被告庚○○則為以按日計酬方式僱用之臨時工人，此即軍事檢察官認定案發當時，被告庚○○非被告城安公司之員工之理由，而被告壬○○則與被告城安公司屬承攬關係。原告提出之海軍油料總庫庫（隊）監工日報表乃原告內部之紀錄，非系爭工程之施工紀錄，且若施工日報表有頂油作業之紀錄，軍事檢察官之起訴書即不會記明施工日報表並無據實填載推管作業仍在進行中等語。另原告所提記載頂油作業自八十七年十一月十三日至十一月十九日止之工程監工日報表，乃被告城安公司事先蓋印後留存於工程官鄭宗隆處，任由原告之工程官自行制作，此乃一般承包公家工程為大家方便慣行之方式自不因系爭工程監工日報表尚有被告城安公司之印章，即認定其記載屬實。且證人癸○○亦證稱：真正由被告城安公司負責頂油之日期僅十一月十四日至十六日三天，並由被告城安公司另一支援頂油之洪安福負責。又雨天絕不可能實施頂油作業，由前述之工程監工日報表可見，十一月十七日至十九日均係雨天，事實上即不可能為頂油作業，是系爭工程監工日報表上有關頂油作業之日期與事實不符。再原告主張第二次頂油自八十七年十一月二十九日至十二月一日，係以海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表為憑，並未有被告城安公司之簽章，亦無工程監工日報表，顯見原告於該段期間並未通知被告城安公司為頂油之作業。系爭工程係由被告城安公司承包，證人丙○○亦知推管作業之費用係由承商負擔，則其焉能稱被告城安公司僅負責土木。再於八十七年十一月十四日開始之推管作業，證人丙○○係通知被告城安公司之工地主任癸○○，則其後之推管作業卻不通知癸○○，顯見證人丙○○確係故意跳開被告城安公司而自行為推管作業，則其因此產生之責任，即無由被告城安公司負責之理。又證人丙○○於鈞院九十年一月十五日所作證詞，業經證人癸○○到庭證述否認在卷，是證人丙○○證稱癸○○對其說以後頂管作業直接通知被告庚○○或遊還政云云，乃屬不實。原告主張被告城安公司將推管作業之廢油回收，交付與原告之義務，並非行之明文，且原告合法通知之推管作業所生廢油，亦依原告指示，傾倒於原告之廢油槽，更無所謂依慣例應由被告交回之義務可循。縱認被告城安公司有回收廢油繳交之責任，原告亦應證明其交予被告城安公司作為推管作業之用之油料數量。惟依證人丙○○之證詞，八十七年十一月十七日之前之廢油並無外流，而原告列舉之損失則係自八十七年十一月十四日起至八十七年十二月二日止，其數量之計算顯然有誤。另依證人李佳陽之證稱頂油作業應消耗四、五萬加侖等語，則原告僅依流量表計算損失，主張全數係被盜所致，無視自然耗損，應仍由原告就其請求之數量詳予舉證。縱認被告城安公司應負損害賠償責任，惟如非原告內部軍職人員之安排及設計，盜油事件根本不可能發生，並使未合法之油罐車能自由進出營區載運油料，顯然損害之發生，應由原告負絕對之責任，自有過失相抵之適用等語資為抗辯。
三、原告主張被告城安公司於八十六年十一月十一日承攬原告發包之蘇澳港油管汰換工程，該工程自同年月十七日開工，至八十八年三月三日完工，被告城安公司並僱用被告庚○○為焊接油管工人及被告壬○○為操作吊車工人之事實，業據原告提出工程契約為證，核屬相符，且經被告庚○○及壬○○自認屬實，並為被告城安公司所不爭執，自堪信為真實。
四、原告又主張被告城安公司於八十七年十一月間為將油管內之餘水頂出，乃要求原告提供油料協助其進行第二階段之推管作業，推管期間自同年十一月十四日起至十九日止，及自同年月二十九日起至十二月一日止乙節，為被告庚○○及壬○○所不爭執，雖被告城安公司以前揭情詞，辯稱：其與原告共同進行之推管作業期間僅自八十七年十一月十四日起至十六日三天云云。惟查：
（一）自八十七年十一月十三日起至十九日止共七天，被告城安公司每天均進行系爭工程第二階段之油管通油作業（即推管作業）乙節，有原告提出之工程監工日報表七件在卷可稽，且被告庚○○亦自承當時係雙方有默契才會去頂油（即推管）等語。參以被告城安公司與原告於八十七年八月七日就系爭工程召開之施工協調會會議紀錄亦指派被告庚○○為油管部分之工地負責人，土木部分之負責人則指定 林一明 ，而被告城安公司另於同年月三十一日寄予原告之函文內僅表明其公司另指派李旭正為新的工地主任，以協調各項事宜，並未取消被告庚○○擔任油管部分之工地負責人等情，亦有原告提出之蘇澳港油管汰換工程協調會紀錄及被告城安公司提出之該公司八十七年八月三十一日城安（八十七）字第○○四八號函各一件在卷足憑，且被告壬○○亦自承因被告庚○○是焊接油管之工頭，所以油罐車應是由被告庚○○調度等語，足見被告庚○○並非被告城安公司所稱之臨時工人甚明。又該工程監工日報表上所蓋之被告城安公司及其負責人之印章均屬真實，及被告城安公司專案經理有請被告庚○○調油罐車之情，亦經證人即被告城安公司之工地主任癸○○陳證屬實，益見被告庚○○確實有受被告城安公司之授權參與系爭工程第二階段之推管作業。再互核原告提出同樣格式亦經被告城安公司及其負責人蓋章之自八十七年十二月二日起至八十八年三月三日止之工程監工日報表上，則均未有進行油管通油作業之記載之情，亦有其餘八件工程監工日報表存卷足佐，衡情前開八十七年十一月十三日起至十九日止之工程監工日報表，若係原告或其承辦人員將被告城安公司所交付已蓋妥該公司及其負責人印章之空白工程監工日報表上為前開進行第二階段油管通油作業之不實記載，則原告顯無不能另提出其主張亦有進行推管作業之八十七年十一月二十九日起至同年十二月一日止之工程監工日報表之理。再稽之被告城安公司對於其將該公司蓋妥公司及其負責人印章之空白工程監工日報表留存於原告工程官鄭宗隆處，任由原告之工程官製作，及原告提出之前開七件工程監工日報表內容記載不實，且雨天即不可能進行推管作業等抗辯，均未舉證以實其說，益足證自八十七年十一月十三日起至十九日止之系爭工程監工日報表上有關被告城安公司進行第二階段推管作業之記載應屬真實。而證人癸○○雖另證稱其公司專案經理通知原告頂油之時間為八十七年十一月十四日到十六日共三天，此外就沒有通知要頂油云云，惟證人癸○○為被告城安公司之受僱人，其證詞難期毫無偏頗被告城安公司，是其此部分之證詞是否完全真實可採，尚非無疑，從而證人癸○○此部分之證言尚難為有利於被告城安公司之認定。又訴外人何祈德及萬寶鯨雖於另案軍事檢察官偵訊時，證述彼等係於八十七年十一月十四日起至十七日止由被告城安公司之庚○○僱請其油罐車擔任載油工作等語，惟被告庚○○另有僱用其他油罐車及司機載運系爭推管作業所生之廢油乙節，亦經證人即被告庚○○僱請之其他油罐車司機之老闆 李傳枝 到庭結證明確，顯見載運系爭推管作業所生廢油之油罐車司機非僅何祈德及萬寶鯨甚明，則自難以何祈德及萬寶鯨載運廢油之時間遽論即屬被告城安公司進行系爭推管作業之期間，是何祈德及萬寶鯨於軍事檢察官之證詞，同難執為有利於被告城安公司之認定。是綜合上情，被告城安公司辯稱其所進行之第二階段推管作業僅自八十七年十一月十四日起至十六日止云云，尚難採信，堪信原告主張被告城安公司自八十七年十一月十三日起至十九日止進行七天之推管作業乙節為真實。
（二）又查原告再主張被告城安公司另於八十七年十一月二十九日起至十二月一日止再度進行推管作業云云，固有原告提出之海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表三件、訴外人即海軍蘇澳油庫損管下士李佳陽於軍事檢察官之偵訊筆錄二件及證人辛○○之證言為證。惟該海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表僅係原告內部文件，其上既未有被告城安公司及其負責人之印章，原告亦未能提出與前開八十七年十一月十三日起至十九日止相同格式之工程監工日報表，是依該海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表、李佳陽於軍事檢察官及證人辛○○於本院審理時之證詞，僅足證明自八十七年十一月二十九日起至十二月一日止，原告確實曾因進行系爭工程之頂管作業而供給油料之情。參以證人丙○○於軍事檢察官偵訊時，已自承其沒有長官的命令就進行推管作業等語，並有被告城安公司提出之證人丙○○在軍事檢察官之偵訊筆錄可稽，且證人丙○○於本院審理時亦證稱：系爭海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表上所載日期進行頂管作業，都是被告庚○○通知伊要進行頂管等語，再稽之系爭工程第二階段推管期間自八十七年十一月十三日起至十九日止，但自八十七年十一月二十九日起至十二月一日止，原告之油庫人員並未告知海軍第五造船廠公共工程組工程官鄭宗隆上尉有推管作業等情，已經鄭宗隆於另案軍事檢察官訊問時，到庭證述在卷，並有被告城安公司提出之國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官八十九年度訴字第一一五號起訴書在卷可按，且為原告所不爭執，是足證系爭工程自八十七年十一月二十九日起至十二月一日止所進行之頂管作業顯係證人丙○○與被告庚○○私自進行，被告庚○○並未告知被告城安公司乙節，堪以認定。原告僅依前開海軍油料總庫庫（隊）工程監工日報表遽謂八十七年十一月二十九日起至十二月一日止之推管作業亦係被告城安公司通知原告所進行云云，尚屬無稽，並不足採。
五、原告再主張被告城安公司明知其有將系爭推管作業所生之廢油，運往中油公司繳交並取據交還原告之義務，系爭第二階段推管作業所生之廢油均由被告庚○○、壬○○指揮油罐車司機載往他處乙節，雖均為被告城安公司及壬○○所否認，被告城安公司辯稱：依兩造約定並無應由被告城安公司將系爭廢油運送他處及取據交回原告之義務等語；另被告壬○○抗辯其僅曾將丙○○指示載運廢油乙事告知被告庚○○，並未介入運送廢油之程序云云。經查：
（一）依系爭施工補充說明書第三條第十八項約定：「油管汰換工程施作時，推管作業由承商（即被告城安公司）協調相關單位及配合甲方（即原告）進行（推管油料由甲方提供，作業費由承商負責）。」等語，固足認被告城安公司有依該約定僱用油罐車去運送推管產生之廢油之義務。惟系爭工程之推管作業共進行二階段，其第一階段推管產生之廢油係由原告油庫之特約廠商今盛運輸公司（下稱今盛公司）運送至中油公司桃園煉油廠，第二階段推管作業初期所生之廢油均運至原告之廢油池，迄廢油池滿後，丙○○告知李佳陽合約有訂明應由被告城安公司處理，李佳陽即告知原告油庫補給官王永吉，事後李佳陽自王永吉及丙○○口中得知庫長 何學龍 指示廠商倒幾車至廢油池，即送幾車至外清運，且要求嗣後廢油料均由廠商處理等情，有李佳陽在另案軍事檢察官偵查時之偵訊筆錄在卷可據，且原告之蘇澳油庫另與一家廠商訂有清運廢油之契約乙節，亦有證人丙○○於另案軍事檢察官偵訊時之偵訊筆錄可稽，足見系爭工程推管作業產生之廢油，原應由原告另外選定之今盛公司運送至中油公司之煉油廠提煉而非由被告城安公司運送甚明，則單以系爭施工補充說明書第三條第十八項約定之文意，尚難認被告城安公司負有將系爭推管作業所生廢油運送至中油公司並取據交予原告之義務，是足見證人丙○○於本院審理時證稱：其跟庫長報告，且依系爭施工補充說明書第三條第十八項有約定廢油應由被告城安公司處理乙節，顯然違反原告內部之作業程序，故原告主張被告城安公司負有運送系爭工程推管作業所生廢油至中油公司，並取據交予原告之義務云云，顯屬無據，並不足採。
（二）又查系爭工程自八十七年十一月十三日起至十九日止及同年十一月二十九日起至十二月一日止所進行之第二階段推管作業產生之廢油，均由證人丙○○通知被告庚○○及壬○○載運出去乙節，業據證人丙○○到庭結證屬實，且被告庚○○亦自承其有請油罐車司機將抽出之廢油送到中油公司桃園煉油廠沙崙油庫，及其委託被告壬○○代替其職務監督油罐車及清理廢油事宜之情。參以被告壬○○於另案軍事檢察官偵訊時亦自承伊連絡好被告庚○○將廢油槽之廢油抽出運走，並將被告庚○○會叫油罐車將廢油槽內之廢油運走乙事告知丙○○，嗣清運廢油時，被告壬○○、庚○○、丙○○、另一名姓名不詳之油罐車司機及一些武士均在現場等情，亦有被告壬○○於八十八年二月五日在海軍總司令部軍法處之偵查筆錄附卷可佐，是被告壬○○確實參與被告庚○○將系爭第二階段推管作業所生之廢油載出原告之廢油庫乙節，堪以認定，被告壬○○辯稱伊僅曾將丙○○指示載運廢油乙事告知被告庚○○，並未介入運送廢油之程序云云，顯係卸責之詞，並不可採。
六、原告復主張其於八十七年十一月十四日起至十二月一日止之系爭第二階段推管作業期間，共陸續排放十五萬八千七百十六加侖之輕柴油及五萬八千七百四十一加侖之特燃油，由被告庚○○、壬○○指揮油罐車司機載往他處販賣，致未取據交還原告，致原告受有不能回收系爭推管作業所產生之廢油之損害共二百三十五萬九千四百零四元之情，雖均為被告庚○○及壬○○所否認，被告庚○○辯稱原告並未舉證證明係其與被告壬○○將系爭廢油載往他處販賣及系爭廢油尚有價值云云；另被告壬○○抗辯其未介入運送廢油之程序，證人丙○○所證伊提議賣油之時間及金額均不一致，且伊曾回絕證人丙○○要其請客之邀約，因此證人丙○○有可能基於軍事壓力或挾怨報復而證稱伊曾向其提及賣油乙事，故證人丙○○之證詞不可採信云云。經查：
（一）按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十五條第一項前段定有明文。而數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償者，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並非相同，共同侵權行為人間在主觀上不以有犯意聯絡為必要，在客觀上僅須數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因即所謂行為關連共同，即足成立共同侵權行為。
（二）經查被告庚○○於八十八年三月二十四日另案軍事檢察官偵訊時，已自承丙○○直接指示其將廢油送中油公司，且丙○○曾要求其將運廢油至中油公司之單據交給丙○○，伊亦曾答應丙○○等語，有該軍事檢察官偵訊筆錄存卷可按，且被告庚○○於本院審理時，對於其迄未將其所運送之廢油取得中油公司之收據交付原告乙節，並不爭執。雖被告庚○○辯稱系爭推管所生之廢油均是廢油水，且是柴油及燃料油混合，所以中油公司所收的一部分無法開單據給伊，另一部分中油公司就拒收云云，固據被告庚○○提出照片一張為證，且證人李傳枝亦證稱：伊聽其至蘇澳油庫載油的司機表示抽廢油是在廢油槽旁的水溝，中油公司說油不能提煉無回收價值，就沒給回收單據云云。惟證人李傳枝之前開證詞既屬非其親自見聞之傳聞證據，參以證人李傳枝另證稱：伊對於是哪一司機將廢油載往中油公司乙節已經忘記等語，衡諸常理，證人李傳枝既能清楚記得其所屬之司機告知其載運之廢油無回收之價值及中油公司無法提供單據之情，顯無不知係哪一司機告知伊該事之理，是證人李傳枝之前開證詞顯不可採。況被告庚○○對於其僱請之油罐車司機所載運之系爭廢油確由中油公司收受一部分，但中油公司表明無法開據收據乙節，並未舉證證明確屬真實，且被告庚○○對於其餘中油公司拒收之廢油流向亦無法交代，衡諸常理，被告庚○○既已應允將取據交付丙○○，則系爭廢油若確無回收價值，衡情被告庚○○理當告知丙○○或原告之其他負責人員，以取得無須取據交回原告之承諾或另覓其他回收管道，惟被告庚○○卻不此之為，足證被告庚○○辯稱系爭廢油並無回收價值云云，顯係卸責之詞，並不可採。又被告壬○○既受被告庚○○委託代行其職務監督油罐車及清理廢油事宜，則被告庚○○必將告知被告壬○○應將運出之廢油取得收據交回原告之事，是被告壬○○亦應知悉其指揮之油罐車所載運之廢油應取得收據交還原告乙節，同堪認定。
（三）又查系爭工程自八十七年十一月十三日起至十九日止及同年月二十九日起至十二月一日止所進行之推管作業所生之廢油均由被告庚○○及壬○○分別指揮油罐車司機自原告之廢油池抽出載往他處，且被告庚○○及壬○○均明知要將其所運送之廢油取得收據交付原告等情，已如前述，雖本件並無證據證明被告庚○○、壬○○及丙○○有勾串販賣系爭廢油之情事，惟被告庚○○及壬○○既均明知其所運交之系爭廢油應向收受人收得收據，惟其二人卻從未取得任何收據交付原告，致原告完全喪失系爭廢油之直接及間接占有而失其所有權，自屬故意不法侵害原告對於系爭廢油之所有權。又原告喪失其對系爭廢油之所有權係因被告庚○○及壬○○之前開共同行為所導致，其間有相當因果關係，被告庚○○及壬○○間具有行為之關連共同，則參照首開民法第一百八十五條之規定及說明，被告庚○○及壬○○自應對原告負連帶損害賠償責任。
（四）次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項及第二百十五條分別定有明文。經查被告庚○○及壬○○並未證明其確實已將系爭廢油運交中油公司乙節，足見系爭廢油之流向不明，是被告庚○○及壬○○顯然無法再將系爭廢油回復原狀返還原告，則被告庚○○及壬○○所負之損害賠償責任顯然無法以回復原狀之方法行之，自屬民法第二百十五條所規定之不能回復原狀之情形。又查原告於八十七年十一月十四日起至十二月一日止之系爭第二階段推管作業期間，共陸續排放十五萬八千七百十六加侖之輕柴油及五萬八千七百四十一加侖之特燃油，依中油公司來函表示如將特燃油及輕柴油合在一起收儲，於扣除水份和雜質後，能折算成八折的特燃油，經原告扣除管輸作業之耗損後，系爭推管作業所生之系爭廢油回收後之價值為二百三十五萬九千四百零四元乙節，業據原告提出海軍油料總庫呈及其附件、中油公司高雄煉油廠函及李佳陽、訴外人即原告補管處少校補給官乙○○在另案軍事檢察官偵查時之偵訊筆錄等件為證，且證人即曾服務於海軍後勤司令部蘇澳油庫之甲○○亦到庭結證：海軍油料總庫呈附件有關原告提供推管之油料數量是依據其接任時油庫所有總量帳卡扣除對隊艦加油的量計算所得的數據，因為除頂油外，只有隊艦會在油庫加油，該油庫短少的油均是好的油，油裡面沒有水分雜質。所以其將儲油槽扣掉隊艦使用部分及依內部規定耗損比例計算，再以中油公司告知他們之特燃油八折、輕柴油七折之比例計算。我們與中油簽訂共同供應契約，中油公司依前開海軍油料總庫呈及其附件、中油公司高雄煉油廠函所示之方式計算，廢油經提煉後要還給油庫等語甚詳，顯見原告主張其因系爭廢油遭被告庚○○及壬○○運往他處受有不能回收之損害計二百三十五萬九千四百零四元乙節，尚非無據。而被告庚○○及壬○○對於系爭廢油完全無回收價值乙節既未能舉證以實其說，自以原告主張系爭廢油之回收價值共二百三十五萬九千四百零四元乙節為可採。從而原告主張被告庚○○及壬○○應連帶賠償其不能回收系爭廢油之損害二百三十五萬九千四百零四元，自屬有據。
七、原告再主張被告庚○○及壬○○均為被告城安公司之受僱人，則被告庚○○及壬○○因執行職務所致原告之損害，被告城安公司亦應依民法第一百八十八條第一項，與被告庚○○及壬○○連帶負損害賠償責任等語，雖為被告城安公司所否認，辯稱：其所進行之推管作業期間所生之廢油並無損失之情事，且原告合法通知之推管作業所生廢油，亦依原告指示傾倒於原告之廢油槽。縱認被告庚○○及壬○○有盜油之行為，亦與執行職務無關，且軍事檢察官已認定案發當時，被告庚○○並非其公司之員工，其與被告壬○○則僅屬承攬關係。又證人癸○○已否認有向丙○○表示以後之推管作業直接通知被告庚○○及壬○○，故自八十七年十一月十四日後開始之推管作業，係丙○○故意跳開被告城安公司而自行為推管作業，自不應由其負責損失。況原告僅依流量表計算損失，主張全數係被盜所致，無視自然耗損，舉證尚有未足。縱認其公司應負損害賠償責任，惟如非原告內部軍職人員之安排及設計，根本不會發生系爭廢油外流事件，顯然原告對於損害之發生應負絕對之責，應有過失相抵之適用云云。然查：
（一）按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。為民法第一百八十八條第一項所明定。其所謂之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。有最高法院五十七年度台上字第一六六三號判例足參。而僱用人依民法第一百八十八條所負之侵權行為責任，既係以選任、監督過失為基礎，則認定有無僱用人、受僱人之關係，即應以僱用人有無選任、監督之權責為判斷之基準。故只要外觀上處在僱用人之地位而有指揮監督之權責，不問其事實上指揮監督之有無，即應負僱用人責任。如車行之經營者與靠行營業車之駕駛間之關係便是。經查被告庚○○確實有受被告城安公司之授權參與系爭工程第二階段之推管作業乙節，已如前面三、（一）所述，而被告壬○○則由被告城安公司監工李旭正僱請伊至工地擔任吊車司機，負責吊放油管乙節，亦有被告壬○○於另案軍事檢察官之偵訊筆錄存卷可按，參以被告城安公司派在系爭工程現場之工地主任即證人癸○○於前開軍事檢察官偵訊時，亦證稱：被告城安公司於八十七年十一月十四日至十六日間，曾派該公司壬○○找油車司機至蘇澳油庫，及壬○○及庚○○均係該公司之臨時工人等語，及其復於本院證稱：被告庚○○是被告城安公司在現場臨時僱用，被告壬○○是該公司需要吊油管時才僱用，被告庚○○在配管及被告壬○○吊配管時均由其監督等語，顯見被告庚○○及壬○○客觀上均係由被告城安公司使用，而為被告城安公司服勞務之人，被告庚○○及壬○○並受被告城安公司之指揮、監督，是被告城安公司在外觀上係處於被告庚○○及壬○○之僱用人地位，則不論被告庚○○及壬○○是否僅係被告城安公司之臨時工人，抑或被告壬○○與被告城安公司間僅有承攬關係，參照前開說明，被告城安公司均應對被告庚○○及壬○○之行為負僱用人責任，是被告城安公司辯稱伊與被告庚○○及壬○○間無僱用關係云云，尚不可採。
（二）又按民法第一百八十八條規定所謂之受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。亦有最高法院四十二年度台上字第一二二四號判例可資參照。是可知即使係職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與受僱人執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令受僱人係為自己利益所為，亦應包括在受僱人之職務行為之範圍內。經查兩造共同進行推管之時間為八十七年十一月十三日起至十九日止，且被告城安公司不負將系爭推管作業所生廢油運送至中油公司並取據交原告之義務，而八十七年十一月二十九日起至十二月一日止之推管作業則為丙○○及被告庚○○逕自進行等情，固如前述，惟被告庚○○及壬○○既均為被告城安公司之受僱人，被告庚○○並為被告城安公司派駐在系爭工地現場之油管部分之負責人，亦如前述，又其二人曾分別受城安公司指示僱請油罐車將系爭推管期間所生之廢油運送至原告之廢油槽內儲放等情，亦據證人癸○○於另案軍事檢察官偵訊及本院審理時證述在卷，足見被告庚○○與丙○○於八十七年十一月二十九日起至十二月一日止所進行之推管作業，及被告庚○○及壬○○分別指揮或調派油罐車自原告之廢油槽將系爭推管作業產生之廢油載運出蘇澳油庫之行為，均顯與其二人執行職務之時間及處所有密切之關係，在客觀上並與其二人曾受被告城安公司指揮所執行之職務有關。而被告庚○○及壬○○並均明知其所運送之廢油仍應該取得收據交付丙○○或原告，卻迄未取據交付原告而不法侵害原告對系爭廢油之所有權等情，亦如前述，則不論被告庚○○與丙○○未經被告城安公司授權或通知而共同進行之前開八十七年十一月二十九日起至十二月一日止之推管作業，及被告庚○○及壬○○將系爭推管作業所生之廢油全部運出原告之廢油槽等行為，究係本於為被告城安公司處理事物，或係為其二人自己之利益而為，參照前開說明，被告城安公司亦不能解免其僱用人所負之連帶賠償責任。是被告城安公司辯稱丙○○故意跳開被告城安公司而自行為推管作業之損失不應由其負責云云，亦不可採，原告請求被告城安公司應與被告庚○○及壬○○連帶負損害賠償責任乙節，亦屬有據。
（三）復查系爭推管期間所生之廢油均由被告庚○○及壬○○載運他處，致原告受有不能回收系爭廢油之損失共二百三十五萬九千四百零四元，原告提出計算其損失之依據並非無據等情，業如前述，而被告城安公司復未能提出系爭廢油應採用何種方式計算其自然耗損量會較諸原告提出之耗損量為妥當，是被告城安公司僅空言辯稱原告所列之損失未扣除其廢油之自然耗損，舉證尚有不足云云，同屬無據，並不可採。
（四）再查原告之損失既因被告庚○○及壬○○執行職務或利用其職務上之機會之共同侵權行為所致，且丙○○並曾告知被告庚○○應取得收據交付原告之情，既如前述，是依現存卷證，本件尚無證據證明丙○○有與被告庚○○及壬○○串連以不法取得系爭廢油之事實，則丙○○與被告庚○○所進行之八十七年十一月二十九日起至十二月一日止之推管作業，雖未告知被告城安公司或取得其授權，亦與原告所生之損害間無相當因果關係。況被告庚○○及壬○○係基於被告城安公司之受僱人身分得以出入系爭工程現場，及派遣油罐車至原告之廢油槽抽取廢油，是被告城安公司抗辯係因原告之軍職人員安排及設計始發生系爭廢油被盜，其可主張過失相抵云云，要無可採。
八、綜上所述，被告庚○○及壬○○均係被告城安公司之受僱人，且其二人共同不法侵害原告權利之行為並與其執行職務有關，被告城安公司並不得主張對原告過失相抵，從而原告依民法第一百八十五條第一項及第一百八十八條第一項規定，請求被告連帶給付其所受之損害共二百三十五萬九千四百零四元及各自起訴狀繕本送達各被告之翌日即分別如主文第一項所示之日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核均合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
十、原告依民法侵權行為或債務不履行之法律關係，請求擇一請求被告連帶給付，既經本院前開侵權行為規定而予准許，從而原告另主張依債務不履行之法律關係請求，本院自毋庸再加審究，附此敘明。
十一、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十月八日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年十月八日~B法院書記官黃麗緞