臺灣基隆地方法院102年度訴字第180號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第180號刑事判決

裁判日期：民國102年12月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第180號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林芷嫣義務辯護人吳伯昆律師被告吳素鳳義務辯護人 黃柏彰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第3657號），本院判決如下：
主文林芷嫣共同運輸第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚），與吳素鳳連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與吳素鳳連帶追徵其價額。
吳素鳳共同運輸第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案運輸第一級毒品所得財物新臺幣陸萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚），與林芷嫣連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與林芷嫣連帶追徵其價額。
事實
一、緣 余子青 及林芷嫣（原名 林讌妃 ，99年5月更名）係男女朋友關係，余子青（通緝中）、 張金虎 （檢察官另案偵辦中）前於民國98年6月間，因自柬埔寨金邊市以人體夾帶運輸方式，私運第一級毒品來臺販售得逞，乃食髓知味，謀劃再以同前方式私運第一級毒品海洛因來臺販售牟利，並由張金虎負責在柬埔寨金邊市販入第一級毒品海洛因，余子青則負責在臺灣尋覓有意願以人體夾帶方式運輸第一級毒品海洛因之人及在臺接貨事宜，並以運送1顆第一級毒品海洛因給付新臺幣（下同）2萬元之報酬，覓得有意願運輸及私運第一級毒品海洛因之友人 楊明瑜 （100年6月8日死亡，檢察官業為不起訴處分確定）。詎林芷嫣知悉余子青及張金虎上開計畫，且明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項所規定之第一級毒品，不得運輸，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物（現修正為「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品），不得私運進口，猶參與余子青及張金虎上開運輸及私運第一級毒品海洛因之計劃，並覓得有意願參與運輸及私運第一級毒品海洛因之妹吳素鳳。謀議既定，林芷嫣、吳素鳳、楊明瑜、余子青及張金虎乃基於運輸第一級毒品及及私運管制物品進口至臺灣之犯意聯絡，由吳素鳳及楊明瑜以至柬埔寨吳哥窟旅遊之名義，於98年6月22日，先行共同搭機至柬埔寨旅遊，林芷嫣則於翌日之98年6月23日自行搭機前往柬埔寨金邊市，投宿在金邊酒店2020號房，旋以余子青所有而交予其使用之行動電話
1支（搭配0000000000號SIM卡1張）（未扣案），與張金虎聯繫，張金虎遂於98年6月24日與林芷嫣在金邊酒店會面，林芷嫣告以吳素鳳及楊明瑜會在98年6月25日入住金邊酒店，翌日即98年6月26日要隨團返回臺灣。張金虎乃於98年
6月26日凌晨某時許，在金邊酒店，將所販入欲私運來臺販售之第一級毒品海洛因球共9顆（每顆重約1兩即37.5公克），交予林芷嫣，林芷嫣再將之轉交吳素鳳、楊明瑜，吳素鳳、楊明瑜各塞入肛門3顆、4顆後，即無法再塞入，林芷嫣乃依余子青電話之指示，將其餘2顆海洛因球交還張金虎，林芷嫣、吳素鳳及楊明瑜即於98年6月26日搭乘同日先後班機返臺，而運輸及私運第一級毒品海洛因進入臺灣。渠等於桃園國際機場會合後，余子青乃與友人 呂清雲 （檢察官另案偵辦，目前通緝中）駕車搭載楊明瑜至基隆市北極星汽車旅館，取出楊明瑜肛門內之第一級毒品海洛因4顆，余子青事後並給付8萬元運輸第一級毒品海洛因報酬予楊明瑜。林芷嫣、吳素鳳則在余子青友人 郭信鴻 （檢察官另為不起訴處分確定）之搭載下，前往林芷嫣位於基隆市○○街住處，取出吳素鳳肛門內之第一級毒品海洛因3顆，再由林芷嫣將之交予余子青，余子青事後並支付6萬元運輸第一級毒品海洛因報酬予吳素鳳。嗣因基隆市警察局經由監聽上開余子青所有之「0000000000」行動電話門號及張金虎等人行動電話門號，知悉余子青、張金虎及林芷嫣等人涉嫌私運第一級毒品海洛因來臺，且張金虎欲於98年11月10日返臺，其此次返臺，可能以塞肛門方式，私運第一級毒品海洛因，乃於該日下午5時5分，張金虎自柬埔寨金邊市搭機抵達桃園國際機場時，當場拘提張金虎，並自張金虎肛門取出第一級毒品海洛因2顆（毛重各為60公克、31公克），張金虎自知無法逃避刑責，乃於警詢時自 白上開 與余子青、林芷嫣、吳素鳳及楊明瑜私運第一級毒品海洛因來臺之情節，因而查獲上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，無命其具結之問題（最高法院99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照）。同理，共同被告或共犯於本案起訴繫屬法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官所為之陳述，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，亦得為證據。故被告林芷嫣、吳素鳳於偵查及本院以被告身分向檢察官、法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無「依法應具結而未具結者」之問題；且被告林芷嫣、吳素鳳均未相互聲請以證人到庭作證，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪其詰問權之情形，既經本院審理時依法定程序踐行證據調查，應認為有證據能力。
二、證人張金虎、 陳韋誠 、 呂俞鋒 、郭信鴻、 邱顯欽 於警詢時之證言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然當事人同意作為證據，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
三、證人呂俞鋒於偵查中向檢察官所為之證詞，業經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且被告林芷嫣、吳素鳳並未聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
四、本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依本院所核發之98年度聲監字第250號通訊監察書監聽所得，其內容係有關被告林芷嫣使用行動電話談論運輸第一級毒品事宜，係屬受監察人即被告林芷嫣進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人於偵查及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
五、被告林芷嫣、吳素鳳、共犯楊明瑜及余子青等人之內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面），係公務員職務上製作之紀錄文書，且與本件犯罪事實具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自得作為證據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告林芷嫣於100年10月19日警詢（見101年度偵字第3657號卷一第52-53頁）、100年10月20日與同年11月22日偵訊（見101年度偵字第3657號卷三第133-135頁、卷四第80頁）及本院102年11月15日準備程序及同年11月19日審判（見本院卷一第134頁、第146頁反面至第147頁正面）時、被告吳素鳳於100年11月17日警詢（見101年度偵字第3657號卷一第63-65頁）、100年11月17日偵訊（見101年度偵字第3657號卷三第15-16頁）及本院102年11月15日準備程序及同年11月19日日審判（見本院卷第134頁、第146頁反面至第147頁正面）時坦承在卷，互核其2人所供相符，並有下列證據可為佐，被告2人自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
㈠證人張金虎於98年11月17日警詢時之證言（見101年度偵字第3657號卷一第26-28頁）。
㈡證人陳韋誠於99年8月26日警詢時之證言（見101年度偵字第3657號卷一第129頁）。
㈢證人 呂俞峰 警詢及偵訊時之證言如下：
⒈100年9月16日警詢時之證言（見101年度偵字第3657號卷一第103頁）。
⒉100年9月16日偵訊時之證言（見101年度偵字第3657號卷二第79頁）。
⒊101年11月15日偵訊時之證言（見101年度偵字第3657號卷四第72-73頁）。
㈣證人郭信鴻於99年1月20日警詢時之證言（見101年度偵字第3657號卷一第157頁反面至第159頁）。
㈤被告林芷嫣持余子青所有而交予其使用之「0000000000」行
動電話談論有關本件運輸毒品事宜之監聽譯文1份（見101年度偵字第3657號卷一第56-58頁、第125-127頁）。
㈥被告林芷嫣之內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）1份（見101年度偵字第3657號卷三第9-11頁）。
㈦被告吳素鳳之內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）1份（見101年度偵字第3657號卷三第13頁）。
㈧共犯楊明瑜之內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）1份（見101年度偵字第3657號卷三第12頁）。
㈨共犯余子青之內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）1份（見101年度偵字第3657號卷三第87頁）。
二、論罪科刑及宣告沒收：㈠查被告林芷嫣、吳素鳳於為本案犯行後，懲治走私條例第2
條於101年6月13日修正，並自101年7月30日施行，而修正前懲治走私條例第2條第1項、第3項原分別規定為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，修正後之規定則為：「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」，參照本次之修法理由，係於釋字第680號解釋做成後，為符合該解釋之意旨，於立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充之情況下，應使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，方就該條第
1項及第3項規定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授權目的、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第
2條第1項、第3項之規定，僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法之比較，而應適用裁判時之法。另行政院原依懲治走私條例第2條第3項而公告之「管制物品項目及其數額」，隨本次懲治走私條例第
2條之修正，亦於101年7月26日公告修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並於101年7月30日施行，而毒品海洛因，於修正前之「管制物品項目及其數額」及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」，均將之列為管制進出口物品，故上揭修正規定就被告林芷嫣、吳素鳳之犯行並無影響。
㈡核被告林芷嫣、吳素鳳所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告2人因運輸第一級毒品而持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，應為其等運輸該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人所私運管制物品進口罪部分，檢察官業於起訴書敘明相關自柬埔寨走私海洛因入境臺灣之事實， 顯業 將被告2人犯私運管制物品進口之行為敘入犯罪事實，因被告2人所犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪間，具如下所述一行為觸犯數罪名之想像競合關係（詳後述），本院自得於告訴被告2人此部分法條後，依法予以審理，附此敘明。被告2人上開所犯，與楊明瑜、余子青及張金虎間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人以一運送行為，同時觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告林芷嫣、吳素鳳於偵查中及審理時均自白犯本案運輸第一級毒品罪，有各該筆錄在卷可憑，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告林芷嫣、吳素鳳所犯運輸第一級毒品罪，其法定最輕本
刑為無期徒刑，然同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦輕重有別。查本件被告林芷嫣學歷不高，受男友即共犯余子青之蠱惑，雖聽從其指示參與運毒，但國內販毒部分則未涉入，顯見其參與程度不深，余子青犯後逃亡國外，置之不理，被告林芷嫣始知鑄下大錯；被告吳素鳳受余子青利用成為運輸、走私毒品之工具，承擔運輸毒品之外包裝倘在體內破裂將立即導致死亡之極高風險，惟僅為賺取6萬元之利益，顯見其係因經濟狀況極度不佳而遭人利用，惡性較主謀即幕後策劃主導指使者之余子青及張金虎較輕，因認被告2人所犯之罪，有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有可予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定供酌減其刑，並均遞減之。
㈤審酌被告2人均明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕
害，竟漠視毒品之危害性，更無視政府反毒決心，且其所運輸之第一級毒品海洛因數量非微，竟鋌而走險，非法運輸毒品入境我國，危害我國國民身心健康，惟念其等犯後均能坦承犯行，頗有悔意，且被告2人並非幕後策劃主導指使者，惡性較輕，已如前所述，兼衡被告等之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、手段、目的、危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡1枚），係
共犯余子青之物，供被告林芷嫣本件犯罪所用，依共同正犯責任連帶原則，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額（僅就本件認定為共犯之被告宣示連帶沒收、追徵之旨，非本件受判決人之共犯，不宜於本件主文宣示被告與其連帶沒收、追徵之旨，惟判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，附此敘明）。
㈦又共同正犯之犯罪所得為現款時，固係因合併計算，且於全
部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，致各共同正犯之間須採連帶沒收主義而於裁判時諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。而之所以合併計算，乃緣於該不法所得之金錢具有共益性，亦即須基於共同犯罪行為而為全體犯罪者所共同取得之金錢，始具有連帶沒收之處罰適格性，若該金錢所得自始即已區別為各行為人所得，因不具共益性，其他共同正犯之財產自無受連帶沒收之不利益處分之理。查被告吳素鳳本案犯罪所得6萬元，與共犯間不具有共益性，無須宣告與共犯連帶沒收，爰依刑法第19條第1項規定，在被告吳素鳳所犯罪名項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國102年12月3日
刑事第二庭審判長法官劉桂金
法官曾淑婷法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月3日
書記官吳宣穎附錄本案論罪法條：
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。