裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第265號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1121號中華民國93年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第1114號，併案案號：93年度毒偵字第1830號，依職權發覺併予審理之案號：
93年度毒偵字第373號），提起上訴（併案案號：93年度毒偵字第7766號、94年度毒偵字第891、2177號、94年度偵字第5701號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表三所示之物均沒收。
檢察官上訴關於施用第二級毒品部分駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3月、6月確定，並合併定其應執行刑有期徒刑8月，於93年4月15日易科罰金執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第256號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月30日釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年1月30日以92年度毒偵字第455號為不起訴處分確定。猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年1月13日起至94年3月9日止，連續在其高雄市○○區○○路○○巷○○號3樓之1住處、高雄市○○○路○○號9樓之9租屋處，以針筒注射或以香煙沾取海洛因粉末吸食香煙之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於附表一所示時間、地點為警查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、案經高雄縣刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨高雄市政府警察局楠梓分局、左營分局、高雄市政府警察局保安大隊、高雄港務警察局、高雄看守所報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移請法院併案審理。
理由
壹、施用第一級毒品部分：
一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，惟被告於本院調查時對於其於附表一編號1至6所示時地為警查獲施用、持有第一級毒品海洛因之犯行，均坦承不諱，且被告於附表一所示時間分別為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書及高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽。又查扣之白色粉末，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因之成份（重量均如附表所示），亦有該局鑑定通知書在卷可按。足見被告之自白與事實相符，自可採為論罪科刑之憑據。此外，被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，於92年1月30日釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第
455號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1紙可稽，足證被告有於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品之罪。綜上，本件事證明確，被告連續施用第一級毒品之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告自93年1月13日起至93年2月22日止、自同年2月27日4時起至94年3月9日止連續施用第一級毒品部分之犯行，雖未據檢察官起訴，惟此部分犯罪事實與檢察官已起訴經論罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得依法併予審理。被告前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3月、
6月確定，並合併定其應執行刑有期徒刑8月，於93年4月15日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、93年度執緝字第891號卷證可憑，被告犯罪行為終了時在前案有期徒刑執行完畢5年內，為累犯，應加重其刑，並遞加之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告自93年10月19日起至94年3月9日止在前開處所連續施用第一級毒品海洛因之犯行，原審漏未審酌，自有未合。檢察官以尚有前開連續犯行未及審酌為由，指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品海洛因部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒且為不起訴處分後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品之罪，且於法院偵審中，又為警多次查獲，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惡習未改，惟念及施用毒品乃戕害自己身心之行為，尚未損及他人，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另扣案如附表二所示之第一級毒品海洛因，及包裝海洛因之包裝物，因該包裝物與毒品海洛因已無法剝離，其性質與毒品無異，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬之。扣案如附表三所示之物，係被告所有供施用或預備供施用第一級毒品海洛因所用之物，此業據被告於本院調查時供 陳綦詳 ，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。附表一編號1、2、4、6、7所示時地查扣之甲基安非他命、編號4所示時地查扣之玻璃球吸食器3個、編號6所示時間查扣之吸食器4個、不鏽鋼鐵座1個、手機晶片3張、記事本1本均與本件施用第一級毒品海洛因之犯行無關，爰不另為沒收之宣告。
貳、上訴駁回部分：
一、上訴意旨略謂：原審判決漏未諭知被告施用第二級毒品之犯罪主文，有已受請求之事項未予判決之違法。又被告於本件判決前之93年10月19日13時20分許回溯24小時內，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命，而被告此部分犯行與本件起訴之施用第二級毒品犯罪時間緊接，手段，所犯罪名又同一，顯基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，原審漏未審酌，請求撤銷原判決等語。
二、按刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項，未予判決者，係指其已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審並未予以裁判者而言（如連續犯、牽連犯等以一罪論處之案件，其一部分未經裁判之類）。如果原審所為之判決，與未經判決之事項，在法律上原可分別裁判者（如併合罪之類），原審對該部分既未判決，除得依法請求補判外，要不得向第三審法院提起上訴。最高法院28年上字第2079號判例可資參照。經查：
㈠本件檢察官以一起訴書同時起訴被告涉犯毒品危害防制條例
第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，上開二罪罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰，為併合罪。從而原審雖有於理由內敘明被告施用第二級毒品部分應為不受理判決之諭知，然於主文中未予記載，揆諸前開說明，原審就該部分應屬漏未裁判，檢察官僅得請求原審法院補充判決；既屬未判決者，即不生裁判效力，檢察官就該部分之上訴其上訴不合法律上之程式，應予駁回之。
㈡原審事後雖於94年4月4日就檢察官起訴之被告施用第二級
毒品甲基安非他命部分為不受理判決，然檢察官及被告就此補充判決部分均未提起上訴而確定，此有該份判決書及送達回證附卷可稽（見本院卷第61至64頁）；從而該部分自不在本案審判範圍。另檢察官請求併辦被告於93年10月19日13時20分許回溯24小時內，在不詳地點施用第二級毒品犯行部分，因上開部分上訴不合法而駁回，自亦無從併辦審理。又被告施用第二級毒品部分，已另由本院94年度上易字第29號審理，附此敘明。
參、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國94年5月12日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官洪慶鐘法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月12日
書記官邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬──────┬───────┬──────┬───┐│編│查獲時間│查獲地點│扣押物│偵查案││號││││號│├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│1│93年1月15日│高雄市楠梓區興│甲基安非他命│93年度│││11時50分許│楠路355巷82弄│1包│毒偵字││││1號維也納汽車││第373││││旅館前││號│├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│2│93年2月27日│高雄縣鳳山市經│海洛因2小包│93年度│││2時35分許│武路與建國路口│（合計淨重0.│毒偵字│││││39公克，空包│第1114│││││裝重0.52公克│號│││││）、甲基安非││││││他命1包││├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│3│93年4月10日│高雄市楠梓區德│海洛因5小包│93年度│││16時55分許│民路356巷1號│（合計淨重1.│毒偵字││││前│36公克，空包│第1830│││││裝重0.98公克│號│││││）││├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│4│93年10月19日│高雄市新興區復│注射針筒1支│93年度│││11時許│興一路49號9樓│、空夾鏈袋7│毒偵字││││之9租處│只及1大包、│第7766│││││塑膠剷管4支│號│││││、甲基安非他││││││命3包、玻璃││││││球吸食器3個││├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│5│93年10月19日│高雄看守所│海洛因1小包│94年度│││││（淨重0.02公│偵字第│││││克，空包裝重│5701號│││││0.18公克）、││├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│6│94年1月20日│高雄市楠梓區青│海洛因6小包│94年度│││21時30分許│農路57巷34號3│（合計淨重0.│毒偵字││││樓之一│66公克，空包│第891│││││裝重1.81公克│號│││││）、電子磅秤││││││1個、不鏽鋼││││││鐵棒1支，夾││││││鏈袋226個、││││││甲基安非他命││││││6包、吸食器││││││4個、不鏽鋼││││││鐵座1個、手││││││機晶片3張、││││││記事本1本。││├─┼──────┼───────┼──────┼───┤│7│94年3月9日│高雄市新興區南│海洛因5小包│94年度│││21時許│台路與民主路口│（合計淨重3.│毒偵字│││││09公克，空包│第2177│││││裝重1.40公克│號│││││）、甲基安非││││││他命6包││└─┴──────┴───────┴──────┴───┘附表二：
第一級毒品海洛因拾玖包（合計淨重5.52公克，空包裝重4.89公克）附表三：
注射針筒1支、空夾鏈袋233只及1大包、塑膠剷管4支、電子磅秤1個、不鏽鋼鐵棒1支。