臺灣高雄地方法院97年度簡上字第556號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第556號刑事判決

裁判日期：民國97年10月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上字第556號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國97年5月26日97年度審簡字第2603號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度毒偵字第2034號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第5366號裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年10月14日以91年度毒偵字第4616號為不起訴處分確定，並於翌日出所執行完畢。
仍不知戒除毒癮，於執行觀察勒戒釋放後5年內，復於93年間再犯施用毒品、詐欺案件，各經本院以94年度簡字第616號、94年度簡字第72號判決，分別判處有期徒刑4月、3月，定應執行刑為有期徒刑6月確定，於95年1月2日縮刑期滿執行完畢，詎不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得施用或持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年12月26日晚間8時許，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路文化5巷35號住處，以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命1次。嗣於翌日因行跡可疑，為警盤查，經其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；對於簡易判決有不服之上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條及第455條之1第3項分別定有明文。查本院於97年9月30日審理期日傳票，已於97年8月27日寄存送達，而於97年9月6日發生送達效力，有本院送達證書1份在卷可稽（見本院卷第32頁），是本件被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決。至原送達證書上送達處所固記載「高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○○號」，而非戶役政資料上所載處所「高雄縣○○鄉○○村○○路文化5巷35號」，有送達證書及戶役政資料各1紙在卷可考（見本院卷第32至33頁），惟衡本院前欲行準備程序而同此處所送達，仍有被告外婆收受，有送達證書1紙在卷可憑（見本院卷第17頁），被告亦於偵查中陳明係與外婆同住（見偵卷第35頁），復於上訴狀中為前處所之記載，有刑事上訴狀1紙附卷可佐（見本院卷第3頁），準此，本件送達證書被告係可確實收受無訛，是前揭送達證書上送達被告處所之「文化5巷」雖漏載「文化」2字，尚無礙於本件傳票之送達，附此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，固不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，惟鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依同法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，同法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬同法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決、法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。從而，本件被告之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即正修科技大學超微量研究科技中心實施鑑定，則該鑑定機關於97年1月23日所出具之「檢驗報告」（見偵卷第10頁），即具有證據能力而得為本件之證據。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1項第1款定有明文。查員警所出具之「列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表」1紙（見偵卷第11頁），固屬於傳聞證據，惟衡酌該等文書係為公務員之員警依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，將負擔民、刑事及行政責任，故其正確性較高，且無顯不可信之情況，亦無違法取證之瑕疵，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告經本院合法傳喚，未於本院審理時到庭，惟上揭事實，業據被告於偵查中供承不諱。又被告為警查獲時，於96年12月27中午12時50分許經採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷可稽（見偵卷第10至11頁），足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治
5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此
5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號判決參照）。查本件被告前於91年間因施用毒品案件，固於91年10月15日觀察勒戒執行完畢5年後，於96年12月26日晚間8時許，犯本件施用毒品案件，惟被告前於93年間已再犯施用毒品案件，業經判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書各1份在卷可參，承前判決意旨，被告自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，是本件被告罪證明確，其施用第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品，並經觀察、勒戒程序，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見意志不堅，並念其犯後坦承犯行、施用毒品乃屬自戕行為，尚未害及他人等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並審酌本案犯罪情節、被告之資力、智識程度（見警詢調查筆錄受詢問人欄），諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，其認事用法均無不當，量刑亦未逾越法定刑之範圍，故被告上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月14日
刑事第十五庭審判長法官鄭詠仁
法官方錦源法官謝枚霏上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官楊馥如中華民國97年10月14日