裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上更一字第55號刑事判決
裁判日期：民國111年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上更一字第55號上訴人即被告林冠評選任辯護人 蘇敬宇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1506號中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第239、330號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，更為判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，甲○○處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
壹、本案審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。核該條項規定之立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是依據現行法律規定，當事人已得不隨同其犯罪事實，而僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴，且於上訴人明示僅就原判決之刑一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及沒收予以審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。本案係由上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，檢察官未於法定期間內上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決所處之刑一部提起上訴（見本院卷第89、107頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收聲明不服，依前揭說明，本院審判範圍僅限於原判決之科刑部分，其餘被告未表明上訴部分，則不在本院之審判範圍。
貳、本案據以審酌科刑相關事項之原判決所認定犯罪事實、罪名及與論罪有關部分：
一、原審認定之犯罪事實：甲○○係成年人，其明知愷他命及內含「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、「硝西泮」成分之毒咖啡包（下稱「毒咖啡包」）係毒品危害防制條例所規定之第三級、第四級毒品，未經許可，不得販賣，竟於民國110年5月10日前之某時日，與真實姓名年籍不詳自稱「 莫博丞 」、「 小傑 」（微信暱稱「賓利租賃」）等成年人及少年詹○叡（民國94年7月生，綽號「 小寶 」，微信暱稱「解憂」）謀議共同販賣第三級毒品愷他命，及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」及第四級毒品「硝西泮」成分之毒咖啡包，模式上由「莫博丞」負責提供交易之毒品，「小傑」則在微信上發送販毒廣告，並負責與購毒者聯繫交易事宜，再推由甲○○駕車搭載詹○叡出面交易，約定每交易1公克之愷他命，甲○○與詹○叡各可分得新臺幣（下同）500元；每交易1包毒咖啡包其等各可分得100元之利益，其2人向購毒者收取價金後，扣除應分得之利益，再將其餘價金交付「莫博丞」。緣 謝淳凱 因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，其允諾配合查緝毒品，適「小傑」於110年5月10日以微信暱稱「賓利租賃」發送有「迪奧、炸彈1張6003張16005張2500」、「迷你桌2200、小桌4200、大桌8100」等文字之毒品交易訊息予謝淳凱，而欲以第三級毒品愷他命1公克2200元、2公克4200元、4公克8100元；毒咖啡包每包500至600元不等之價格販賣第三級毒品及混合第三、四級毒品之毒咖啡包，謝淳凱隨即於110年5月10日晚上10時10分許，以微信與「小傑」聯繫，佯以購買毒品之意，甲○○即與「小傑」、「莫博丞」、詹○叡依前開謀議，共同基於販賣第三級毒品愷他命及販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「小傑」與謝淳凱議妥以愷他命1包2100元、毒咖啡包10包共4500元之價格交易毒品，「小傑」隨即以通訊軟體FACETIME撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話（如附表編號3所示）指示甲○○前往面交，甲○○遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載詹○叡，先至位在臺中市潭子區之某游泳池場館附近向「莫博丞」拿取愷他命1包、毒咖啡包10包（如附表編號1、2所示）後，再前往位在臺中市○○區○○○街000巷00號「和風汽車旅館」門口，欲當面與謝淳凱交易，於同日晚上11時59分許抵達時，經在場埋伏之員警當場查獲而止於未遂，員警並當場扣得如附表編號1至3所示之物，而查悉上情。
二、原審認定之罪名及與論罪有關部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈡被告與共犯「莫博丞」、「小傑」、詹○叡間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。
㈢被告以一販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第9條第3項
、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
參、被告對原判決之刑一部上訴，本院於此範圍內，說明與刑相關之法律適用部分：
一、被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
二、復按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，加重其刑，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，該規定固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年為必要；但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院102年度台上字第1914號判決意旨參照）。查被告於本案犯行時為成年人，共犯詹○叡行為時係15歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽。惟被告於警詢及偵查中均稱：「我其實真的不知道詹○叡未滿18歲，是警方告知我的時候我才知道」、「我有問過詹○叡實際年齡，詹○叡一直告訴我他18歲，我不知道詹○叡未成年」等語(見少連偵239卷第34、143頁)，核與證人詹○叡於本院前審審理時證稱：我於去年4、5月間因從事太陽能板工作而認識被告，在本案發生前，我跟被告說我已經18歲，因為未滿18歲不能工作等語（見本院前審卷第125至128頁）相符，雖被告於原審審理時表示認罪，且就其是否知悉詹○叡實際年齡乙節未予爭執，惟原審就此未加以調查，卷內亦無證據足證被告明知或可得預見詹○叡係未滿18歲之少年，尚難以被告於原審所為籠統之自白，遽為不利被告之認定，故本院認無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
三、被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及法院歷次審判中均自白前揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、被告就上開犯行同時具有上述刑之加重及二種以上刑之減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加後減再遞減之。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關資料，並使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，調查或偵查犯罪之公務員因而對該對象發動調查或偵查並進而破獲，始足當之，非謂被告一有供出毒品來源，即應依上開規定予以減、免其刑。若被告所供出之毒品來源，嗣後並未因而查獲其他正犯或共犯，即無上開減、免其刑規定之適用，自屬當然。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認即為已足(最高法院111年度台上字第2625號判決意旨參照)。查被告雖有提及毒品來源為「莫博丞」，然經本院向相關之檢警單位查詢結果，本案並未有因被告供出毒品來源而查獲「莫博丞」或其他正犯、共犯之情事，有臺灣臺中地方檢察署111年8月4日中檢永忠110少連偵239字第1119085164號函、臺中市政府警察局烏日分局111年8月4日中市警烏分偵字第1110045835號函、臺中市政府警察局烏日分局111年10月3日中市警烏分偵字第110057643號函及本院111年11月18日本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽(見本院卷第35至37、95、99頁)，是被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，自無從依上開條例第17條第1項規定減免其刑。
七、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，且毒品咖啡包混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，被告為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟無畏嚴刑峻罰，為牟己利而著手販賣毒品，雖其行為未遂，但其所為對於毒品之流通與氾濫影響非輕，縱被告販毒之規模與毒品「盤商」不同，應僅係其與毒品盤商惡性程度之差異，客觀上並不足使被告之惡行，獲得一般社會大眾之同情及諒解，是依被告之犯罪情狀，難認有何可值憫恕之處，加以被告已依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。
肆、關於刑之部分撤銷改判之理由及科刑：
一、原審對被告所為科刑，固非無見。惟依本判決前開參、二之說明，原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，尚有未當。被告上訴及辯護人辯護意旨主張依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑，依本判決前開參、六及參、七之論述，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀個人私利，明知毒品戕害身心，仍無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命、第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包藉以牟利，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品氾濫之風，所為殊值非難，惟念及被告犯後坦認犯行、已有悔悟之意，且供出毒品來源但未因而查獲，雖無從依毒品危害防制條例減輕其刑，惟得作為量刑之參考，並衡酌被告本案擔任之角色、可獲取之利益、原欲販賣之毒品數量、交易價格，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其自述之智識程度、家庭經濟生活狀況、提出之員工在職證明書（見原審卷第83頁；本院前審卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。
惟諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且宣告緩刑與否，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。本案被告固受2年以下有期徒刑之宣告，且符合刑法第74條第1項第1款所定得宣告緩刑之條件，惟其年輕力盛，體無殘缺，竟不思以正當途徑賺取金錢，無視毒品對我國社會安寧秩序及國人之身心健康產生之危害，及政府三令五申禁絕毒品交易之禁制，反欲藉由販賣毒品牟利，且近來第三級毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，外觀看似無害，實則摻混多種毒品成分，對國人身心健康及社會秩序危害匪淺，更因售價較一般毒品低廉，在年輕族群中氾濫，被告所為助長毒品流通，危害社會治安，甚不可取，加以本案查扣之毒品咖啡包混合二種以上之毒品，倘流入市面供人施用，勢必嚴重損害國民身心健康，對社會秩序危害之程度恐難輕估，被告之犯罪情節、惡性、所生危害，實難謂輕微，而有使其受刑罰之執行，以教化其心、促其反省改過、並暫時隔離過往經歷以阻絕不當交往之必要，是本院認對被告宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告。被告及其辯護人此部分請求，洵非可採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年12月6日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官鍾貴堯法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林巧玲中華民國111年12月6日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3、4、6項：
（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號品名備註1毒咖啡包10包①抽驗其中1包鑑驗後，驗前淨重6.6551公克；驗餘淨重3.5615公克。②推估驗前總淨重為67.1327公克2愷他命1包（含包裝袋）驗前淨重0.6586公克驗餘淨重0.4993公克3IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）IMEI：0000000000000004IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）IMEI：000000000000000