臺灣高等法院111年度上訴字第3378號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3378號刑事判決

裁判日期：民國111年12月06日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3378號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告邱庭暘上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院111年度金訴字第92號，中華民國111年3月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署111年度偵字第2196號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國109年9月間加入 葉家丞 （另由檢察官偵查）所屬3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織（無證據證明有未滿18歲之成員），擔任「車手」，負責收取被害人放置在指定地點之款項，再將之交付予本案詐欺集團成員，約定報酬為每次收取金額之8％。乙○○、葉家丞與同詐騙集團成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由某不詳成員於110年12月30日上午，致電甲○○佯稱：「你兒子的朋友把毒品帶走，你兒子要負責賠償毒品的錢」云云，致甲○○陷於錯誤，先至彰化商業銀行淡水分行提領新臺幣（下同）20萬元，並依該詐欺集團成員之指示，於同日11時25分許，將裝有20萬元現金之塑膠袋放置在新北市○○區○○路00號「鄧公國小」正門旁之花圃內。復由乙○○依本案詐欺集團成員之指示，於同日上午，搭乘葉家丞所駕駛之車號0000-00號自用小客車，前往新北市淡水區學府路附近待命，嗣於同日11時26分，由乙○○單獨至上開花圃拿取上開塑膠袋後，再前往新北市淡水區博愛街、中正東路35巷口，將之交付葉家丞，並乘坐葉家丞駕駛之上開車輛離去，後由葉家丞將上開款項轉交予不詳詐欺集團成員，而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，乙○○則獲取1萬6,000元之報酬。嗣因甲○○發覺受騙後報警處理，經警調閱監視器影像，而循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、所涉組織部分：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。
㈡被告乙○○所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，告訴人甲○○
於警詢時以證人身分所為之陳述，依前揭組織犯罪防制條例之特別規定及說明，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就其他加重詐欺取財、一般洗錢部分則不受此限制）。
二、所涉其他加重詐欺、一般洗錢部分：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，被告亦不曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋、第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦認無誤，核與證人即告訴人甲○○於警詢時之證述（僅針對加重詐欺取財及洗錢部分）相符，連同組織犯罪部分，並有扣案手機為憑，且有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、甲○○報詐欺案提供詐騙電話通聯紀錄表、110年12月30日乙○○等人涉嫌詐欺案監視器截圖、執行搜索照片、110年12月30日甲○○所報詐欺案犯嫌照片、乙○○涉嫌詐欺案手機截圖（含葉家丞臉書個人訊息、乙○○手機於犯案當天通聯紀錄、乙○○通訊軟體「Telegram」名稱、手機IMEI碼）在卷可查，足認被告前開任意性自白查與事實相符，堪予採信為真，故本案事證明確，被告各該犯行可堪認定，自應依法論科。
參、論罪：
一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。行為人參與一詐欺犯罪組織，並於參與該犯罪組織之期間分工加重詐欺行為，先後加重詐欺數人財物，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合；且因其同時觸犯侵害一社會法益之參與犯罪組織罪及侵害數人財產法益之加重詐欺取財罪，應僅就其首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與該犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院107年度台上字第1066號、109年度台上字第3945號判決意旨可參）。藉此具體化「首次」加重詐欺犯行之認定標準。
二、洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。新法將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條明文規定各種洗錢樣態，且新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。以日益猖獗之詐欺集團犯罪為例，詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；倘行為人意圖掩飾、隱匿詐欺集團之特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得交予其他共同正犯而移轉之，因而有隱匿其去向之效果，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第2500號、第3993號、109年度台上字第436號判決意旨參照）。
三、查被告所加入參與之本案詐欺集團，成員至少包含被告、葉家丞、不詳收款人，顯然是3人以上，以實施詐欺為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，與組織犯罪防制條例第2條第1項規定所定義之「犯罪組織」相符。又被告係於109年9月間加入葉家丞所屬之本案詐欺集團，並從事「車手」之工作，其自該當於組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。雖被告於110年8月18日所參與 張哲源 所屬詐騙集團之另案詐騙案件，已先經檢察官以110年度偵字第36892號另案起訴，並於110年8月18日另案繫屬於臺灣新北地方法院，而經該院以110年度金訴字第865號判決判刑（見本院卷第37頁以下），然被告於原審供稱此另案與本案之詐欺集團不同，二案件亦無關聯（見原審卷第39頁筆錄），是應認該另案並非被告參與本案詐欺集團之最先繫屬於法院之案件；而被告自參與本案詐欺集團，直至為警查獲時止，既未經自首或有其他積極事實，足以證明確已解散或脫離該組織，其參與犯罪組織行為仍繼續存在，即為行為之繼續，依據前揭說明，屬單純一罪，應論以一罪，且於本案起訴繫屬（111年2月18日）前，尚未見有被告參與葉家丞在內之本案詐欺集團而經檢察官提起公訴後繫屬於法院之情形，本案即為其參與犯罪組織犯行中最先繫屬於法院之案件，故本院自應就被告本案犯行同時論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；又本案詐欺集團對被害人施以詐術，令其陷於錯誤，依指示領出現金20萬元並放置在指定地點，再由被告至該指定地點拿取該款項後交予葉家丞，復由葉家丞轉交予詐欺集團不詳成員，客觀上已製造該詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果，且被告主觀上知悉贓款透過層層轉交之方式上繳至集團上游，其目的即係為集團隱匿犯罪所得去向，自非僅係取得犯罪所得，而兼有洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，自應論以同法第14條第1項之一般洗錢罪。
四、是依據上開說明，核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。起訴書雖漏未論及被告所為涉犯參與犯罪組織罪，惟此部分與檢察官起訴被告加重詐欺取財罪、一般洗錢罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，被告於原審並已獲告知罪名而無礙其訴訟防禦權，本院自得一併審究。
五、被告與葉家丞等所屬詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
六、被告以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重即三人以上共同詐欺取財罪處斷。
七、被告所犯，雖應依想像競合，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，然輕罪之部分，洗錢防制法之一般洗錢罪規定有第16條第2項「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪規定有第8條第1項後段「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。查被告於偵查及原審審理中均不僅就加入本案詐欺集團經過及在組織扮演之角色分工等始終供述詳實，亦就一般洗錢罪之隱匿犯罪所得去向等手法坦認無誤並陳述明確，是應認其已分別就參與犯罪組織、洗錢行為之主要構成要件事實有所自白，原應分別依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，但其所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪同屬想像競合之輕罪，故僅依首揭說明，於下述量刑時一併審酌。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審同本院前揭有罪之認定，以被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第l項後段、洗錢防制法第14條第1項、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告具謀生能力，竟不思以正當方法賺取財物，參與詐欺集團行騙，以前開方式遂行對告訴人詐欺取財行為，造成告訴人受有財產上損失，危害社會治安甚鉅，又被告於犯後坦承犯行，就參與犯罪組織、洗錢部分，亦符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項之減刑要件，然考量被告未與告訴人和解賠償並損害，兼衡其犯罪動機、在本案犯罪中所扮演之角色，暨國中畢業之教育程度、未婚無子女、前從事餐飲業之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。另就沒收部分說明：①扣案之智慧型行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000）1支，為被告所有，作為聯絡本案詐欺集團成員以遂行本案犯行所用，應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收；②被告稱其報酬為拿取款項之8％，堪認其於本件之犯罪所得為1萬6,000元，未經扣案，復未發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵；③本案告訴人遭詐騙經被告拿取之款項，業經被告交付葉家丞繳回所屬詐欺集團，已非屬被告所有或在其實際掌控中，自無從依洗錢防制法第18條第1項規定，對其就所拿取之全部金額諭知沒收。經核原審就罪刑及沒收之認事用法並無違誤（本案被告之犯行為「拿取」告訴人遭詐騙所放置之款項，原判決理由欄沒收③之部分誤載為「提領」款項，惟此不影響不依洗錢防制法第18條第1項規定沒收該款項之結果，予以更正即可；另被告於原審判決後結婚又離婚，現仍屬未婚狀態，家庭生活狀況亦未改變，併予補充），量刑亦稱妥適。
二、檢察官上訴稱：被告涉犯本案前，曾加入詐欺集團擔任取款車手，該案由臺灣新北地方法院以110年度金訴字第865號案件審理，被告於本案原審時坦承該案與本案係屬不同詐欺集團，則本案並非初犯，且有高度再犯可能性，原判決漏未審酌此量刑因子，認事用法顯有違誤。又審酌被告正值青壯年，不思以正途賺取財物，竟為貪圖私人不法利益擔任取款車手，終致告訴人遭詐騙財物去向不明、無從追索而受有損害，被告亦未與告訴人達成和解或賠償任何損害，故認原審量刑過輕。
三、然而，原審業已綜合斟酌上情而為刑之量定，各該量刑基礎事實之認定並無錯誤，且包含違犯本案之動機、目的、手段、所生損害、擔任集團之角色、未與告訴人達成和解及賠償其損害，及另案與本案屬不同詐欺集團且已經他法院審理等情，均為原審所考量，迄今並無任何改變，衡以就本案告訴人遭騙受損金額（20萬），及上開另案告訴人亦遭騙相同金額而經臺灣新北地方法院判處有期徒刑1年4月（併諭知附條件緩刑）確定等節，本案原審所判處之刑度，難認有何罪刑不相當或量刑過輕之處，是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鄭世揚提起公訴，檢察官張嘉婷提起上訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中華民國111年12月6日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國111年12月6日附錄本案論罪科刑之法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。