裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國112年11月28日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第223號上訴人即被告 林金沺 指定辯護人 李建暲 律師(法律扶助)上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第11號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第19853號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、甲○○於民國000年0月間，透過網路遊戲「第五人格」結識代號BG00-Z000000000之未成年少女(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)，並進而以其所有之行動電話透過通訊軟體LINE及INSTAGRAM等社群軟體與A女聯繫。甲○○明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為及引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，分別為下列行為：
㈠、於000年0月00日下午2時51分許，在不詳處所，以贈送上開遊戲之虛擬寶物為由，引誘A女在其住處(地址詳卷)廁所，透過通訊軟體LINE視訊，指示A女脫掉全身衣物，露出脖子以下至大腿之身體部位，甲○○則邊觀看邊自慰，以此方式對A女為猥褻行為及製造A女裸露上開身體部位猥褻行為畫面之電子訊號。
㈡、於000年0月00日下午5時44分許，在不詳處所，以可贈送上開遊戲之虛擬寶物為由，引誘A女在其住處(地址詳卷)廁所，透過通訊軟體LINE視訊，指示A女脫掉全身衣物，露出脖子以下至大腿之身體部位，甲○○則邊觀看邊自慰，以此方式對A女為猥褻行為及製造A女裸露上開身體部位猥褻行為畫面之電子訊號。
㈢、於109年9月12日中午12時43分許，在不詳處所，因A女取得虛擬寶物後即封鎖甲○○之通訊軟體聯絡人，甲○○遂要求A女選擇返還其贈送虛擬寶物之金額或再做一次裸聊，A女選擇裸聊，故在其住處(地址詳卷)廁所，透過通訊軟體LINE與甲○○視訊，甲○○則指示A女脫掉全身衣物，露出脖子以下至大腿之身體部位，甲○○則邊觀看邊自慰，以此方式對A女為猥褻行為及製造A女裸露上開身體部位猥褻行為畫面之電子訊號。
二、案經A女及A女之母訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、就事實欄一㈠、㈡及沒收部分：
㈠、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
㈡、本案上訴人即被告甲○○就事實欄一㈠、㈡部分僅就量刑提起上訴，另就沒收部分並未上訴（本院卷第106至107、130至131頁），故依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院就事實欄一㈠、㈡部分審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名），另就本案沒收部分亦不在審理範圍。
二、就事實欄一㈢部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，且皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力。又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、就事實欄一㈢部分認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第99頁，本院卷第109、134），核與告訴人A女（以下稱謂僅略稱A女）於警詢及偵查之證述相符（他字第726號卷〈下稱他字卷〉第29頁至第31頁、第61頁至第62頁反面），並有新竹縣政府警察局數位勘查報告1份、被告與「イライの傭」之通訊軟體LINE對話紀錄1份及被告LINEID、遊戲畫面、被告與「イライの傭」之通訊軟體LINE畫面圖檔1份附卷可稽（他字卷第8頁至第22頁、第43頁至第54頁），堪認被告之任意性自白均與事實相符，應可採信。
㈡、又A女為上開行為之原由，依A女於警詢所述：「因為我拿到寶物之後就把他的LINE聯絡人刪掉，IG也封鎖，對方覺得這樣的行為是詐騙」、「要我還新臺幣（下同）1,000元，因為他覺得我騙他錢，再做一次指的是視訊裸聊，後面我選擇視訊裸聊」等語（他字卷第30頁）；於偵查證稱：「我把他的IG和LINE都刪除，因為他從IG上發現我封鎖他，他就傳訊息給我，他覺得我騙他，所以叫我還錢或再做一次裸聊，因為他在這之前已經送給我皮膚了。所以在這之後我還有跟他做一次裸聊」等語（他字卷第62頁）。又觀諸被告與A女間之通訊軟體LINE對話紀錄，被告對A女稱：「你拿到我的東西刪掉」、「就是詐騙」、「那妳今天為什麼說封鎖」、「你給我交代啊」、「男女朋友也是騙人對不對」」、「所以囉你根本沒有把我當男朋友」……「不見面了」、「已沒辦法相信」、「銀行」、「還錢跟在做一次」、「你選一個」等語，之後A女則回以：「做」（他字卷第43至47頁）。依上事證，可見被告係因遭A女封鎖，認為被騙，才要求A女還錢或再做一次裸聊，A女則自行選擇裸聊。是依A女所述及兩人對話內容觀之，被告並未以加惡害或危害之意思通知A女，亦未使A女意思自由受到壓抑、妨害，尚與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之「脅迫」要件有間，自難以該罪相繩，附此說明。
㈢、綜上事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、事實欄一㈢部分之論罪：
㈠、被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。
修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後則規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之規定已將法定刑提高，並未較有利於被告，是本案應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。
㈡、核被告此部分所為，係犯刑法第227條第4項之對14歲以上未滿16歲女子為猥褻行為罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪。被告以一行為犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪。
㈢、被告雖係對於未滿18歲之A女為上開犯行，然因修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項既已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。
㈣、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，本案被告以線上虛擬寶物為餌，誘使心智發展未臻成熟之A女自拍隱私部位傳送予己，所為嚴重影響A女之價值觀、身心健全及人格發展，致使A女產生難以平復之生理及心理上之傷害，對社會亦有深遠之負面影響，且迄今亦未能與A女及A女之母達成和解，實難認有何顯可憫恕之情，被告及其辯護人此部分所請尚非可採。
三、上訴之判斷：
㈠、撤銷改判部分（即事實欄一㈢部分）：⒈原審就被告此部分犯行予以論罪科刑固非無見，惟查，被告
此部分犯行並非係脅迫A女為之，已如上述，原審認構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號罪容有未洽，被告就此指摘原判決不當，為有理由。原判決就上開部分既有可議，自應將原判決該部分予以撤銷改判，而原判決就被告所犯各罪原所定之應執行刑部分，亦失所附麗，同應一併撤銷。
⒉爰審酌被告明知A女為未滿18歲之少女，心智發展未臻成熟，
竟以換取線上虛擬寶物為由，引誘其自行拍攝身體私密處之猥褻照片傳送予己，滿足自身不當性慾，嚴重影響A女之價值觀、身心健全及人格發展，對社會亦有深遠之負面影響，所為應予非難。兼衡被告此部分犯行之犯罪手段，犯後坦承犯行之犯後態度，以及被告國中畢業之智識程度、入監前從事保全工作、未婚、無子女等情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡、上訴駁回部分（即事實欄一㈠㈡部分）：⒈按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審業已審酌：被告見A女年幼可欺，心智發育尚未成熟，無成熟之性自主及判斷能力，竟引誘A女與其進行裸聊視訊之猥褻行為，致A女身心遭受折磨，所生危害非輕，並考量被告犯後就此部分坦承犯行，犯後態度尚屬良好。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告有期徒刑各3年6月。核原判決並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。
⒉被告上訴雖稱有意願與A女及A女之母和解，然被告於原審判
決後，迄未與A女及A女之母達成和解或調解，A女之母亦來電表示無和解之意願，有本院公務電話來電紀錄表可稽（本院卷第73頁），故本案尚無量刑基礎改變之事由。綜上，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑，為無理由，應予駁回。
㈢、定執行刑部分：爰就本案撤銷改判部分及上訴駁回部分，衡量被告於本案所犯各罪，時間相近，犯罪目的及罪名均相同，責任非難重複程度高，行為態樣亦相似，整體非難重複性高，酌定應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官袁維琪提起公訴，檢察官王啓旭到庭執行職務。
中華民國112年11月28日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國112年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。