裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第992號民事裁定
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第992號抗告人 陳國昌 上列抗告人因與相對人 林淑娟 間拆屋還地等強制執行聲明異議事件，對於中華民國109年5月22日臺灣新北地方法院109年度事聲字第71號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及原法院司法事務官於民國一○九年三月二十五日所為一○六年度司執字第一三二六一二號裁定均廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：相對人訴請伊與第三人 陳國永 拆屋還地並給付侵權行為損害賠償，經本院105年度重上字第672號判決伊與陳國永應將坐落相對人所有新北市○○區○○段000地號（下稱系爭土地）如該判決附圖編號142⑺所示、面積87.19平方公尺土地上，如該判決附表編號1號所示新北市○○區○○街00號房屋（下稱甲屋）拆除，將占用土地返還相對人，並連帶給付相對人新臺幣（下同）5,886元，及伊自民國（下同）103年5月21日起，陳國永自同年12月4日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年9月1日起至返還土地之日起，按月連帶給付相對人4,476元，並准予假執行（下稱系爭假執行判決，嗣兩造就各自敗訴部分提起上訴，經最高法院於109年5月21日以108年度台上字第2172號裁定兩造上訴均駁回確定）。相對人供擔保後，持系爭假執行判決向原法院民事執行處（下稱執行處）聲請強制執行（106年度司執字第132612號，下稱系爭執行事件），系爭執行事件就相對人關於金錢債權之執行，查封伊所有新北市○○區○○段000地號土地所有權應有部分1萬分之88及其上同段154建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號2樓房屋（含共有使用部分160建號）所有權全部（下稱乙房地），共543萬4,200元，惟伊已向執行處繳納依系爭假執行判決計算至109年6月30日止之不當得利36萬5,781元及系爭執行事件伊應負擔之執行費4萬0,177元，共40萬5,958元，是就相對人關於金錢債權之執行，應已無查封乙房地之必要，屬超額查封，伊向執行處聲明異議，聲請撤銷對乙房地之執行，詎執行處司法事務官遽認未超額查封，因之以原法院109年3月25日106年度司執字第132612號裁定駁回伊之聲請（下稱原處分），並為原法院109年度事聲字第71號裁定（下稱原裁定）所維持，另關於拆屋還地之執行費用，並非相對人金錢債權執行範圍，且伊已供擔保停止系爭執行事件之執行程序，亦無預納執行程序費用之必要，其向原法院請求退還，原裁定竟漏未裁判，為此提起抗告，求為廢棄原裁定及原處分等語。
二、按依強制執行法第4條第1項規定，強制執行，應依該項條文第1至6款所列執行名義為之。又「依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用命第三人代為履行。前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，並得命鑑定人鑑定其數額。」，亦為同法第127條第1項、第2項所明定。再命債務人拆屋還地，係可由他人代為履行，其執行程序為發自動履行命令，限期命債務人自動履行，逾期不為履行，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行，如有必要時，得命鑑定人鑑定該費用之數額，命債務人預行支付，或由債權人先為墊付。而命債務人預為支付或命債權人預納費用均屬執行命令，如預付或預納之數額尚有不足，得再命預付或預納。命債務人預付費用之執行命令送達後，債務人如逾期未預付費用，即得以該執行命令為執行名義，對債務人之責任財產為執行；惟執行法院若未命債務人預行支付費用，尚不得查封債務人財產，否則債務人得聲請撤銷查封程序或聲明異議。而債權人預納之費用，屬因強制執行而支出之費用，得依強制執行法第29條規定，向執行法院聲請確定其數額，經裁定後，方屬金錢債權執行名義，得對債務人之責任財產為執行。換言之，債權人預納之費用，須依強制執行法第29條規定，向執行法院聲請為確定其數額之裁定後，始得對債務人之責任財產為執行，如債權人未聲請確定其數額，尚不得逕對債務人之責任財產為執行。次按執行債權如已執行完畢或債務人任意清償，而執行費尚未收取者，執行費用之收取權，並不因而消滅，此際仍可請求執行法院確定執行費用額後（強制執行法第29條第1項準用民事訴訟法第91條第1項規定），更為執行。
三、經查：㈠本件相對人於106年11月13日持系爭假執行判決為執行名義，
對抗告人及陳國永聲請強制執行：㈠抗告人與陳國永應將坐落相對人所有系爭土地上，如系爭假執行判決附圖編號142⑺所示、面積87.19平方公尺之甲屋拆除，將占用土地返還相對人（下稱拆屋還地執行部分）。㈡連帶給付相對人5,886元，及抗告人自103年5月21日起，陳國永自同年12月4日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年9月1日起至返還土地之日起，按月連帶給付相對人4,476元（下稱金錢債權執行部分）。
㈡上開關於拆屋還地執行部分，屬命債務人即抗告人與陳國永
為一定之行為，且可由他人代為履行，經執行處於107年3月17日發自動履行命令，命抗告人、陳國永於收受該命令後15日內自動履行系爭假執行判決所命拆屋還地之行為（見系爭執行卷㈡第57頁），該命令於同年3月21日、22日分別送達抗告人、陳國永（見同上卷第91、95頁），抗告人及陳國永均未自動履行，執行處定於同年8月29日履勘現場，並通知相對人於應執行日3日前，逕向地政事務所、台灣省結構工程技師公會預繳費用及協調會合地點，並於上開期日於現場等候，及準備界標器材（見同上卷第482、490、496頁），嗣由法院墊付員警出差旅費1,200元（見同上卷第604至607頁），台灣省結構工程技師公會則函復執行處系爭執行事件包括抗告人及其他債務人所有建物占用相對人土地部分，該會擬定之拆屋還地工作計劃及費用明細表所需鑑定費，除相對人前已繳交之申請費5,000元外，尚須於文到30日內再繳交15萬7,360元（見同上卷第624至628頁）。參以遍閱系爭執行事件卷宗，均查無執行處所為命抗告人、陳國永預行支付拆屋還地必要費用之執行命令，亦查無執行處依相對人聲請所為確定此部分假執行其預納費用數額之裁定，足認執行處就拆屋還地必要執行費用，並未命抗告人預行支付，而係命相對人預為繳納，且相對人尚未依強制執行法第29條規定向執行處聲請為確定其數額之裁定，是執行處及相對人均尚未取得此部分執行費用金錢債權之執行名義，自不得查封抗告人之責任財產，包括乙房地在內，則原處分及原裁定以抗告人應負擔之強制執行費用，除執行費4萬0,177元外，尚包括系爭執行事件之員警差旅費、地政機關指界費、不動產鑑價費、不動產鑑定費、拆除費、搬遷費等必要執行費用為由，而查封抗告人之乙房地，顯無執行名義，於法不合，抗告人向原法院聲明異議，聲請撤銷就拆屋還地必要執行費用對乙房地所為之執行程序，核屬有據，原處分就此部分未予究明，認相對人就系爭執行事件之必要執行費用，已得逕對抗告人之乙房地為執行，尚有未合，原裁定駁回抗告人對原處分此部分之異議，亦有未洽。
㈢另關於金錢債權執行部分，相對人於108年1月2日具狀陳明其
對抗告人之金錢債權執行範圍為抗告人應給付相對人5,886元，及自103年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年9月1日起至107年12月31日止，按月給付相對人4,476元，計共28萬6,464元（見系爭執行事件卷㈡第630頁），經執行處查封抗告人之乙房地，並送鑑價，經鑑定價值共543萬4,200元（見系爭執行事件卷㈢第11頁），定於108年3月27日詢價（見同上卷第37頁），抗告人於同年3月22日以郵局匯票向執行處繳交依系爭假執行判決計算至108年10月31日止其與陳國永應連帶給付相對人款項共33萬8,729元（見同上卷第44至48頁），又於109年3月2日以郵局匯票向執行處繳交包括執行費4萬0,177元及依系爭假執行判決自108年11月1日起至109年6月30日止其應與陳國永連帶給付相對人款項2萬7,052元，共再繳交6萬7,229元（見同上卷第229至234頁），共已繳交40萬5,958元（計算式：33萬8,729元+6萬7,229元=40萬5,958元）予執行處，執行處應調查究明抗告人繳納上開款項是否係債務人任意清償，如是，則於109年3月2日抗告人向執行處為本件聲明異議時，其任意清償金額已逾相對人聲請執行債權範圍，且依上開說明，執行債權如由債務人任意清償，債權人就執行支出之費用，應向執行法院聲請確定其數額後，始得依該裁定對債務人之財產為執行，而相對人於抗告人向執行處繳交上開款項後，尚未取得確定其支出執行費用數額之裁定，執行處應不得就抗告人之乙房地為執行。是抗告人就金錢債權執行部分，聲請原法院撤銷對乙房地所為執行程序，亦似非全無斟酌餘地。原處分未調查究明抗告人向執行處繳交上開款項是否係任意清償債務，及相對人就金錢債權執行支出之費用是否已取得執行名義，即以原處分駁回抗告人此部分異議及聲請，對抗告人之乙房地繼續執行，尚有未合，原裁定駁回抗告人對原處分此部分之異議，亦有未洽。
四、綜上，因原法院就拆屋還地之必要執行費用，並非命抗告人預先支付，而係命相對人預為繳納，執行處應不得逕查封抗告人之乙房地，又抗告人先後繳納共40萬5,958元予執行處，是否係任意清償，尚待調查究明，如抗告人係任意清償，於相對人就金錢債權執行部分所支出費用取得執行處所為確定執行費用額裁定前，既尚無執行名義，執行處自亦不得對抗告人之乙房地為執行。抗告人謂執行處超額查封，雖非有理，然原裁定及原處分既有上開不當，非可維持，爰將原裁定及原處分廢棄，由原法院執行處另為適當之處理。至抗告人對原處分聲明異議時，謂縱執行處無超額查封亦無違反比例原則，因系爭執行事件已經其依本院108年度抗字第871號裁定，為相對人以20萬3,046元供擔保後停止執行，聲請發還其已交付執行處之40萬5,958元乙節（見原法院事聲字卷第22頁），此部分核屬對原處分提出異議時新增之備位主張，應由原法院司法事務官究明抗告人究有無任意清償債務之意，如係任意清償，其先位主張既有理由，其備位主張自毋庸再予審酌；如非任意清償，則應就其備位主張另為第1次裁定。原法院及本院均僅就司法事務官所為原處分已裁定之範圍為處理。併此敘明。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國109年10月30日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官張婷妮法官陳慧萍正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國109年10月30日
書記官任正人