裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2062號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：強盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2062號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現羈押於台灣桃園看守所）選任辯護人 鄭華合 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第89
2號），本院判決如下：
主文丙○○共同竊盜，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、丙○○前曾於民國93年間因贓物案件，經本院判處有期徒刑
1年8月，經提起上訴，經台灣高等法院以94年度上訴字第1413號判決駁回上訴確定；於95年間因竊盜案件，經本院以95年度桃簡字第470號判決判處有期徒刑4月確定；上開2罪經台灣高等法院以95年度聲字第1175號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於95年7月29日入監執行，於96年7月15日減刑執行完畢（不構成累犯）。詎仍不知悔改，於94年10月20日晚間11時10分許，真實姓名年籍不詳綽號「 小龍 」之成年男子（下稱「小龍」）駕駛丙○○所有車號00-0000號自用小客車（該車係登記於 曾文源 名下，但實際上係丙○○所有）搭載丙○○行經桃園縣平鎮市○○路○○○號前，見 林怡君 所有而由乙○○使用車號0000-00號自用小客車停放在該處停車格內，「小龍」乃提議竊取林怡君所有上開車輛，經丙○○應允後，丙○○即與「小龍」基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由丙○○下車，持「小龍」所有之萬能鑰匙1把（未扣案）開啟林怡君所有上開車輛車門後，丙○○旋乘坐於該車駕駛座發動電門，竊取林怡君所有上開車輛得手，惟尚未離去之際，經林怡君之弟甲○○發覺該車遭人駛動，立即上前至該車駕駛座旁查看，並要求丙○○開車門，惟丙○○將車門反鎖，經甲○○敲打駕駛座玻璃，惟丙○○仍置之不理，仍加速倒車，雖甲○○以左手抱住該車擋風玻璃，右手抱住駕駛座玻璃並勾住後視鏡之方式，欲阻止丙○○駛離，但在丙○○加速倒車並轉彎下，而鬆手跌落（但尚未達使人難以抗拒之程度），丙○○旋駕駛林怡君所有上開車輛逃逸，而「小龍」則駕駛丙○○所有上開車輛從相反方向逃逸。嗣經警據甲○○提供之V3-2288車號後循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人甲○○、乙○○於警詢時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等規定，應無證據能力。
二、證人曾文源於警詢時所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序時即對該證據方法沒有意見，且本院審理時提示上開證人之警詢筆錄徵詢被告及辯護人之意見，被告均陳明沒有意見，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢之證述，依刑事訴訟法第159條之
5第2項規定，有證據能力。
三、證人甲○○、乙○○於檢察官訊問時之證述，有證據能力：「按刑事訴訟法第159條之1規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；另於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之『被告以外之人於審判外向法官所為之陳述』、『被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述』得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於審判外在法官或檢察官之前具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，即有證據能力；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，則另定有除顯有不可信之情況之限制條件，有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨。」最高法院95年度台上字第3637號判決意旨參照，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，經傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會並已經行使反對詰問權後，除被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述顯有不可信之情況外，即具證據能力。查本院審理時業經傳喚證人甲○○、乙○○到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，被告之反對詰問權自已獲保障，是其於檢察官訊問時所為之證述，即具有證據能力。是辯護人辯稱證人甲○○、乙○○於檢察官訊問時之證述無證據能力云云，顯有誤會，即不足採。
四、又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人曾文源於檢察官訊問時所為之證述，檢察官未命其具結，自無證據能力（最高法院94年度台上字第913、1644號判決意旨即詮釋被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力）。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告丙○○坦承於上揭時、地與「小龍」共同竊取林怡君所有車號0000-00號自用小客車之事實不諱，惟堅決否認有何準強盜犯行，辯稱：伊竊得上開車輛後即開走，沒有故意甩落證人甲○○，證人甲○○也沒有抱住車輛等語。經查：
（一）被告丙○○與「小龍」確有共同竊取林怡君所有車號0000-00號自用小客車，業據被告丙○○坦承不諱，並經證人曾文源於警詢中證述車號00-0000號自用小客車係由被告丙○○使用乙節明確，而證人甲○○、乙○○於檢察官訊問及本院審理時證述上開車號0000-00號自用小客車遭竊情節綦詳，復有扣案監視錄影光碟1片，並經本院當庭勘驗監視錄影光碟製有勘驗筆錄在卷。
（二）雖被告丙○○以前詞置辯，惟查：
1.證人甲○○於檢察官訊問時證稱：「（車號0000-00號自小客車是否於94年10月20日晚上11點10分許在桃園縣平鎮市○○路○○○號前遭竊？）是。」、「（遭竊情形如何？）那天我在店外面抽煙，看到V3-2288號銀色自小客車停在我家車子旁邊，右邊客座下車1名男子，之後我發現我家的車被發動，且大燈打開，發現異狀，上前去了解時，看到那名下車的男子坐在我家的車子的駕駛座上，該名男子想要把車駛離，我見狀馬上上前制止，我抱住我家的車子，另外車號00-0000的車子隨即發動，2車就往不同方向逃逸。」等語（見台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第6428號偵查卷第29頁）；復於本院審理時證稱：「（車牌0000-00是何人所有？）是我姊姊林怡君的。」、「（該車於94年10月20日晚間11時許在平鎮市○○路○○○號前是否遭人入內竊取駕走？）有。」、「（你有無發覺前開遭人入內駕走？）有，我就馬上上前去看，看裡面的人是誰，發現是我不認識的人，我就要求他開門，結果他把門反鎖，我就敲玻璃，他就馬上發動把車開走，當時我是抱著車子，他就把我甩掉，我是抱在駕駛座的車頭處。」、「（你用什麼方法要求開門？）我是走到駕駛座旁邊，敲打駕駛座玻璃。」、「（請你詳細描述你是抱著車子的何部位？）後照鏡轉角的那個部位。」、「（你稱竊嫌將你甩掉，用何方法？）竊嫌緊急後退，因為他無法前進，然後再轉彎，把我甩掉後，就緊急加速逃逸。」、「（竊嫌開車後退有無導致你跌倒？）有。」、「（竊嫌開車後退，你是跟著車子跑了1小段跌倒？）他是開車將我甩掉後我跌倒在地，我爬起來後有跟著車子跑了1小段。」、「（你如何抱住車子？）左手抱住擋風玻璃，右手抱住駕駛座的玻璃，並勾住後視鏡。」等語（見本院96年8月16日審判筆錄第3至4頁）。
2.卷附監視錄影光碟經本院當庭勘驗結果：「23時20分14秒有1休旅車以倒車方式由畫面左方駛往畫面右方。該休旅車駕駛座門旁有1人跟著車子移動。23時20分20秒有一自小客車畫面上方駛往畫面下方離去。上開休旅車往畫面上方駛離。（休旅車駛離時，因有來車燈光，故無法判斷休旅車駛離之際，原在休旅車駕駛座門旁之人動向為何。）」等情，且被告丙○○對上開勘驗結果，亦陳明：「畫面中的休旅車就是我偷的那部車。往畫面下方駛離的自小客車就是我所有車號00-0000的自小客車。」等語（見本院96年7月10日準備程序筆錄第2、3頁）。
3.查證人甲○○對於案情情節證述綦詳，且於檢察官訊問及本院審理中，對於案發經過證述內容一致，並核與本院勘驗監視錄影光碟結果相符，而其所述發覺上開車輛遭竊之反應，亦與一般人之反應相符，且參酌證人甲○○與被告丙○○素不相識，當無虛擬被害經過以構陷被告丙○○於重罪之必要，是證人甲○○之證詞，應可採信。
4.雖被告丙○○否認於竊盜上開車輛後有對證人甲○○施加強暴手段之情，然證人甲○○已明確證稱：伊有敲打駕駛座玻璃，並用左手抱住擋風玻璃，右手抱住駕駛座的玻璃，並勾住後視鏡等語明確，且被告丙○○甫竊得上開車輛，理當特別留意周遭情形，以免遭人察覺並逮獲其竊盜犯行，是被告丙○○就證人甲○○上開舉動，斷無不知之理，惟被告丙○○猶駕駛上開車輛倒車後轉彎，顯已有對證人甲○○施以強暴之情，被告丙○○上開所辯，顯屬卸責之詞，無足採信。
（三）本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符。（司法院大法官會議第630號解釋參照），是綜參上開說明刑法第329條準強盜罪之成立，必須以行為人為脫免逮捕、防護贓物，有當場施強暴、脅迫之行為始足當之，而所謂強暴、脅迫手段，除限於行為人有意直接或間接對「人」之身體施以暴力或惡害通知，亦即需有施暴行為人之主觀意思及客觀積極行為外，尚且行為人所施之強暴、脅迫行為需達於「使人難以抗拒之程度」始足當之，是縱被告於實施竊盜之行為後，為防護贓物、脫免逮捕，而當場實施強暴、脅迫行為，惟未達於使人難以抗拒之程度，即無構成刑法第
329條之準強盜罪之餘地。經查，被告丙○○固有於竊盜後為防護贓物、脫免逮捕而對證人甲○○施強暴之行為，已如前述，而證人甲○○於本院審理時證稱：伊抱住駕駛座後視鏡轉角處的位置，伊的腳並無離地，當時駕駛座的玻璃沒有打開，而伊跌倒時沒有受傷等語（見本院96年8月16日審判筆錄第4、5頁），查以當時情形，證人甲○○雖以右手臂勾住車號0000-00號自用小客車後照鏡，左手抱住擋風玻璃，惟該車駕駛座車窗並未打開，是證人甲○○僅以右手臂為主要支撐，其本即難緊抓車輛，在該車行進中更易鬆手，另參酌證人甲○○所述，其當時抱住該車時腳並未離地，而跌落時亦未受傷等情，顯非因車速飛快致雙腳懸空而遭拋離，堪認被告丙○○對證人甲○○所施強暴手段尚未達於難以抗拒之程度，則被告丙○○所為之強暴行為，既未達於使人難以抗拒之程度，則其上述行為尚與刑法第329條準強盜罪之構成要件有間，自不能論以準強盜罪。
三、論罪科刑：
（一）刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。而95年7月1日修正公布施行之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照）。又現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題（最高法院96年度台上字第1601號判決意旨參照）。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、96年度台上字第941號判決意旨參照）。
（二）本件被告行為後，關於刑法第320條之罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1千元以上，以百元計算，經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
（三）刑法第320條之罪其法定拘役刑最高度部分，刑法第33條第4款雖亦有修正，惟對被告無有利、不利情形，應逕適用裁判時（即修正後）之法律。又按修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，不論依修正前後刑法第28條之規定，被告之行為均構成正犯，就此而言並無有利或不利之情形，自應適用裁判時（即修正後）之法律（最高法院96年度台上字第1415號判決即認不論依修正前後刑法第28條之規定，被告之行為均構成正犯，就此而言並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法論擬）。至刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新台幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條之1規定（台灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第16號參照）。
（四）核被告丙○○所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。被告丙○○與「小龍」間，有犯意聯絡及行為分擔，依修正後刑法第28條規定均為共同正犯。至公訴人認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌，其起訴法條，容有未洽（理由如前），然因基本社會事實相同，爰由本院變更起訴法條，予以審理。爰審酌被告不思以正當方式獲取財物，竊盜之手法、竊得之財物未歸還被害人，對被害人造成之損害非輕，經共犯「小龍」提議而臨時起意竊取車輛之犯罪動機及被告坦承竊盜犯行之犯後態度及素行情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。又按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，查本件被告上開犯行係在96年4月24日前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1。至被告丙○○持以為本件竊盜犯行之萬能鑰匙1把，被告丙○○雖供稱係「小龍」所有，惟該萬能鑰匙並未扣案，是否仍然存在即屬不明，爰不宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官王耀興法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉宗源中華民國96年9月5日中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。