裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第62號民事判決
裁判日期：民國90年09月11日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院民事判決九十年度重上字第六二號
上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 被上訴人甲○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年一月九日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二○四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰伍拾萬元，及自民國八十九年三月二十日起，至清償日止，按年息百分之九點一五五計算之利息，並自民國八十九年四月二十一日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，另按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人 徐永華 於民國（下同）八十八年二月四日邀同被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款新台幣（下同）一千二百五十萬元，約定於八十九年二月四日到期一次償還本金，利息按年息百分之九點一五五按月計付，遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月內者，另按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付違約金。詎上開借款到期後，借款人徐永華並未依約清償，被上訴人既為此筆借款之連帶保證人，自應負連帶清償責任，爰依連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付一千二百五十萬元，及自八十九年三月二十日起至清償日止，按年息百分之九點一五五計付之利息，並自八十九年四月二十一日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，另按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付之違約金。
二、被上訴人辯稱：被上訴人所連帶保證者為 徐永壽 於八十一年一月二十三日向上訴人借款，而非八十三年二月四日徐永華向上訴人之借款，且被上訴人並未在八十八年二月四日之借據（以下簡稱系爭借據）上簽名同意擔任連帶保證人，系爭借據之日期，被上訴人並不在國內，顯見系爭借據上署名「甲○○」之簽名並非被上訴人親為。八十一年一月二十三日之授信約定書僅為從契約，必有另一份與該契約同時簽訂或在其之前簽訂之主契約，該從契約方才可能生效，否則何來補充之理？但上訴人竟舉時間上落後七年多之借據作為主契約，主張以成立在前之授信約定書來加以補充，顯與證據之明文不符。再者，依系爭八十八年二月四日之借據左下方所載，該筆借款之初貸日為八十三年二月四日，與被上訴人八十一年一月二十三日所簽之授信約定書在時間上亦有兩年以上之落差，足證上訴人所言不實等語。
三、原審判決駁回原告之訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一千二百五十萬元，及自八十九年三月二十日起至清償日止，按年息百分之九點一五五計算之利息，並自八十九年四月二十一日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，另按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計算之違約金。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、本件經民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第八一頁正、反面及第一三一頁，本院於準備程序時整理並協議兩造之爭點及不爭執點，及本院九十年八月二十八日言詞辯論筆錄，本院卷第一八一、一八二頁）。查，被上訴人於八十一年一月二十三日簽訂授信約定書及印鑑卡，且於系爭借款日八十八年二月四日不在國內等情，為兩造所不爭，復有授信約定書與印鑑卡在卷可稽（見台灣台北地方法院八十九年度重訴字第二○四九號卷〈下稱原審卷〉第十三頁、本院卷第十九頁），堪信為真實。是本件兩造之爭點為：㈠系爭借款之初貸日究係何日？㈡八十一年一月二十三日是否另有一筆一千二百五十萬元之借款，主債務人究竟為訴外人徐永壽或本件借款人徐永華？㈢系爭借據上蓋有兩造往來之印鑑章，被上訴人是否即應負系爭借據之連帶保證責任？㈣被上訴人是否應依民法第一百六十九條規定負授權人之責任？㈤系爭借據上訴人有無允許延期清償？茲綜論如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。又，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。再，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第二項亦定有明文。復參照最高法院七十四年台上字第二一四三號判決意旨：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。」及參照最高法院六十九年台上字第一三○○號判決意旨：「以蓋章代票據上之簽名，其蓋章通常必出於本人之意思，上訴人既承認系爭本票發票人欄下之印章為其所有，則就該印章係被訴外人 林水波 盜用之事實，自應由其舉證證明。」。
㈡有關系爭借款之初貸日究係何日乙節，析述如下：
①上訴人於原審原主張：「系爭借款初借日期為八十一年間」，嗣於本院調查
時改稱：「被上訴人於八十一年一月二十三日簽訂授信約定書及印鑑卡後，自八十三年二月四日初借」（見本院卷第十六頁），其後於所提之爭點整理狀中復主張：「徐永華（即借款人）第一次借款日為八十一年二月四日。」（見本院卷第六十頁），再被上訴人於其所提之爭點整理㈡狀中，又主張：「查初貸日期為八十一年一月三十一日」（見本院卷第一一九頁）、「我們是認為（初貸日期）八十一年一月三十一日」（見本院卷第一三二頁筆錄），是上訴人關於借款人徐永華初貸之日期究為何日，此事實上之陳述前後不一，自須依證據判定之。被上訴人稱本件貸款初貸日期為八十三年二月四日，非八十一年一月二十三日等語（見本院卷六八頁），則系爭借款之初貸日期，是否如上訴人所稱係八十一年一月三十一日？查，依上訴人所提之華南商業銀行放款交易明細表（見本院卷第一二二頁）記載：戶號「0000000000000」，核號「0000000000」，帳號「000000000000」，交易日期「八十一年一月三十一日」，初放日「八十一年一月三十一日」，放出額「一千二百五十萬元」，華南商業銀行轉帳支出傳票（同上卷第一二三頁）記載：戶名「徐永華」，日期為「八十一年一月三十一日」，科目「短期擔保放款」，放款戶號「0000－0000－00000」，核准號碼「00－00000－000」，帳號「0000－0000－0000」，金額「一千二百五十萬元」，轉帳存入活期儲蓄存款「三四六六－一」徐永華帳戶，華南商業銀行轉帳收入傳票（同上卷第一二四頁）記載：戶名「徐永華」，日期為「八十一年一月三十一日」，科目「活期儲蓄存款」，放款戶號「0000－0000－00000」，核准號碼「00－00000－000」，帳號「0000－0000－0000」，金額「一千二百五十萬元」，轉入存款戶「三四六六－一」徐永華帳戶，華南商業銀行存摺存款交易明細表（同上卷第一二五頁）記載：活期儲蓄存款三四六六－一帳號，於八十一年一月三十一日存入一千二百五十萬元，依上開證物比對，「放款戶號」、「帳號」、「核准號碼」、「日期」及「金額」均相符，足見上訴人已舉證證明借款人徐永華確實於八十一年一月三十一日向上訴人貸款一千二百五十萬元，且上訴人已將上開一千二百五十萬元之借款撥入徐永華之活期儲蓄帳戶以為交付甚明。
②再依上訴人所提之他項權利證明書及抵押權設定契約書（同上卷第一二六、
一二七頁）記載：徐永華（本件借款人）、甲○○（被上訴人）、 徐金匏 （徐永華、甲○○之父）於八十一年一月二十七日訂立抵押權設定契約書，於同年月二十九日完成共同設定最高限額一千七百萬元，義務人兼債務人為徐永華，被上訴人及徐金匏均為義務人，發狀日期為八十一年一月三十日，於立約日期為八十一年一月三十一日之他項權利移轉變更契約書（同上卷第一二八頁）記載：將抵押權利範圍土地持分由七分之一變更為六分之一，另立約日期為八十七年二月二十三日之他項權利移轉變更契約書（同上卷第一二九頁）記載：將原抵押義務人徐永華、甲○○、徐金匏變更為徐永華（建物所有人）、徐永壽（土地所有人），依上開證物顯示訂定抵押權契約書日期為八十一年一月二十七日，完成共同設定日期為同年月二十九日，發狀日期為同年月三十日，再參以前開證物，更可證明系爭貸款之初貸日期為八十一年一月三十一日，非被上訴人所主張之八十三年二月四日。
㈢關於八十一年一月二十三日是否另有一筆一千二百五十萬元之借款，主債務人究竟為訴外人徐永壽或本件借款人徐永華？茲分述之：
①被上訴人辯稱：於八十一年一月二十三日確實有另一筆一千二百五十萬元之
借款，而借款人係徐永壽並非徐永華云云，惟其未能舉證以實其說。上訴人則稱：徐永壽係於八十二年九月九日以徐永華及徐金匏為連帶保證人，向上訴人借款，非以被上訴人為連帶保證人。徐永壽並未於八十一年一月二十三日向上訴人借款，上訴人自無從保證等語，並提出借據二紙為證（見本院卷第六五、六六頁）。
②查，依上訴人所提之華南商業銀行放款交易明細表（見本院卷第一二二頁）
觀之，於八十一年一月二十三日雖有一筆一百五十萬元資金之流向，惟並無被上訴人所稱斯日有另一筆一千二百五十萬元之借款，且上開一百五十萬元借款，主債務人究係何人，亦無法由上開放款交易明細表得知。是被上訴人上開所辯，自難憑採。
③再依上訴人所提之他項權利證明書（見本院卷第一二六頁）記載抵押義務人
為徐永華（本件借款人）、甲○○（被上訴人）、徐金匏（徐永華、甲○○之父），共同設定最高限額一千七百萬元抵押權，係擔保債務人徐永華對上訴人之債務，而非徐永壽對上訴人之債務；而抵押權設定契約書（同上卷第一二七頁）記載原因發生日為八十一年一月二十七日，登記日期為同年月二十九日，發狀日期為八十一年一月三十日，足見上開最高限額一千七百萬元抵押權，係擔保債務人徐永華對上訴人之債務，而非徐永壽對上訴人之債務灼明。
④被上訴人另辯稱：八十八年二月四日之系爭借據，左下角「初放日」分別有
三種版本，即「八十三年二月四日」、「空白」、「八十一年二月四日」，上訴人之所以多次竄改，實係因被上訴人自始即承認八十一年一月二十三日曾親赴被上訴人新莊分行對保，並在借據等相關文件上簽名蓋章，但其後九年即未曾進過被上訴人新莊分行，更未再簽署任何文件或在其上蓋用印章，上訴人卷內八十八年二月四日未經塗改之借據上記載初放日期為八十三年二月四日，非被上訴人任連帶保證人之那張借據，真實情狀係八十一年一月二十三日，被上訴人原配偶 王淑英 住院呈病危狀態，當時掌握家族事務之三哥徐永壽因須款，一再以電話請求被上訴人赴上訴人新莊分行對保，以期一筆為數約一千餘萬元之貸款得以早日撥款，被上訴人只得至上訴人新莊分行，在徐永壽及銀行人員之協助下，匆忙在三份文件上簽名，並目睹銀行人員執多枚印章在文件上一一蓋用，因部分地方尚有使用印章之必要，且無法即刻完成，所以將一枚事先由徐永壽代刻，並先行攜往現場之圖章留在上訴人處，請徐永壽用畢後攜回，事後被上訴人因須父代母職照顧年幼子女，以致忘記向徐永壽索回印章等語（見本院卷第三八、三九、四○頁），上訴人雖稱：「初放日期有時和實際借款時間並不相符，因為有時我們為了替客戶省利息，日期會作調整。本件我以為初放日期不重要，所以才把它塗掉。」等語（見原審卷第三一頁）。查，承前所述，被上訴人無法舉證證明八十一年一月二十三日有另一筆一千二百五十萬元之借款，而借款人係徐永壽並非徐永華，且系爭借據左下角所載「初放日」，無論係八十三年二月四日或八十一年二月四日，均不影響八十八年二月四日之系爭借據上連帶保證人之印章確為被上訴人之印章，是被上訴人仍須依系爭借據上之約定負責甚明。
㈣又系爭借據上蓋有兩造往來之印鑑章，被上訴人是否即應負系爭借據之連帶保
證責任？又被上訴人是否應依民法第一百六十九條規定負授權人之責任？茲論述之：
①依兩造所簽訂之授信約定書（見原審卷第十一頁）第二條約定：「立約人因
：：印鑑：：或其他足以影響貴行（即上訴人）權益情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行（即上訴人），並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及變更印鑑或註銷印鑑之手續前與貴行（即上訴人）所為之交易，立約人均願負其責任：：」等情；再者，系爭印鑑卡上載明：「本戶（即被上訴人）向貴行（即上訴人）所為一切往來之印鑑以右列印鑑為憑」等字樣（見本院卷第十九頁）；另依系爭八十八年二月四日之借據（見原審卷第十頁），於第三項其他約定：「借款人及保證人均願切實遵守另向貴行（即上訴人）訂立之授信契約書所列各條款，並將該授信契約書視為本借據之一部。」，是授信約定書第二條之約定於借據上亦有適用，則系爭借據上之印章，如與授信約定書上之印章相符者，在辦妥變更或註銷留存印鑑之手續前，立約人即本件連帶保證人甲○○（即被上訴人）自須負保證人之責。系爭借據上既蓋有兩造往來之印鑑章，且被上訴人亦自承伊於八十一年一月二十三日簽訂授信約定書及印鑑卡，及系爭借據上連帶保證人之印章確為伊於八十一年元月間留存之印鑑（見本院卷第八一、七五頁不爭執附表編號２）等情，則被上訴人未舉證證明已辦妥變更或註銷留存於上訴人銀行印鑑之手續前，自應就系爭借款負連帶保證人之責任。
②再者，被上訴人雖辯稱伊並未於八十八年二月四日之借據上簽名及蓋章，當
日伊未在國內，伊從未將印章交徐永華保管，更遑論授權其使用，自不負表見代理之責云云，然上訴人雖不爭執被上訴人於八十八年二月四日當日不在國內之事實，惟稱即便如此被上訴人仍應負表見代理人之責。查，八十八年二月四日系爭借據上之印章，既與「授信約定書」之印章相符，則該借據上之印文係屬真正無訛，被上訴人即須負連帶保證人之責。縱系爭借據上印章，係遭人所盜蓋，依前揭判決意旨所示：「印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。」，是被上訴人雖稱系爭借據日期，其在國外，仍應就遭人盜蓋即未授權他人蓋用之事實負舉證責任，其既未舉證證明係遭人所盜蓋，自須負連帶保證人之責。況按民法第一百六十九條由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。而由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參照本院六十年台上字第二一三○號判例意旨）。查，被上訴人自八十一年一月二十三日簽訂授信約定書及印鑑卡，至八十八年二月四日借款人徐永華簽訂系爭借據日止，徐永華與上訴人往來之借據（見本院卷第二○、二一頁所附之借據），被上訴人一直擔任徐永華之連帶保證人，且未依授信約定書第二條之約定，通知上訴人變更或註銷印鑑，此足以使上訴人信其有以代理權授與徐永華與上訴人往來，依民法第一百六十九條之規定，被上訴人自應負授權人之責。
㈤關於系爭借據上訴人有無允許延期清償部分，上訴人陳稱兩造從未主張系爭借
款延期清償乙節，原判決謂此筆借款初借日期為八十一年間，迭次展期，未得被上訴人同意，顯有未合等語，查，系爭借款載明借款期間自八十八年二月四日起至八十九年二月四日止，上訴人主張其並無允許延期清償，被上訴人對此並未爭執，至於八十一年間之借款，上訴人主張此借款業經清償到期，系爭借款乃八十八年二月四日重新借用等語，被上訴人亦未爭執，足見兩造均未主張延期清償，本件自無庸討論上訴人有無允許延期清償之問題，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人須負連帶保證人之責任。從而，上訴人請求被上訴人給付一千二百五十萬元，及遲延利息、違約金，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院審酌後，認於本判決判斷不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十一日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官周美月法官王聖惠被上訴人得上訴。
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年九月十二日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。